摘 要：在身份犯中，由于具备特殊身份的自然人的危害行为才可能侵犯法益，或加重、减轻法益的侵害，因此，刑法典分则将其作为一种特殊的犯罪类型加以规制。但不具备特殊身份者可以与具备特殊身份者共同侵犯身份犯保护的法益，因此，其可以成为身份犯的共同犯罪人。实行犯与正犯是两个不同的概念，具有不同的机能。对于无特殊身份者能否成为身份犯的共同实行犯之问题，须根据身份犯的实行行为分别而论。但无身份者不能成为身份犯的共同正犯，否则，“区别对待共同犯罪中的首恶者与胁从者，惩办少数，改造多数”之刑事政策就不能实现。
关键词： 身份犯；共同犯罪；共同实行犯；共同正犯
中图分类号：DF611
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.11
一、问题之提出
在不具备犯罪主体资格的无身份者参与身份犯的情形，其能否构成身份犯的共同犯罪不无疑问。对此，我国刑法典总则没有明确规定，而刑法典分则和司法解释对个别犯罪作出了肯定性的规定。但是，在尚无明确规定的其他身份犯中，对于无身份者能否构成身份共犯，司法实务中存在困惑，理论上亦众说纷纭。在德日刑法典总则中对无特殊身份者参与身份共同犯罪有明确规定。例如，自1908年起至现在，日本《刑法》典关于“共犯与身份”的规定一直未作修改，其《刑法典》第65条第1、2款分别规定：加工于因犯人身份构成的犯罪行为时，虽无该身份，仍以共犯论。因身份而致刑法有轻重时，无身份者科通常之刑。再如，德国《刑法典》第28条亦规定：共犯（教唆犯或帮助犯）欠缺正犯可罚性基础之特别个人本身之要素时，依第49条减轻其刑。尽管如此，德日刑事司法实务与刑事立法仍存龃龉，学说更是各说各话，亦无定论。概括起来，在刑事司法实务中与刑法理论界，对无身份者参与身份犯之争议焦点主要集中三个方面：第一，无身份者与具有特定身份之人能否成立身份共同犯罪？第二，无身份者与具有特定身份之人能否成立身份犯之共同实行犯？第三，无身份者与具有特定身份之人能否成立身份犯之共同正犯？第一个疑问直接关涉身份共同犯罪的基本界限，决定身份犯中无特殊身份者的犯罪定性问题。第二、三个疑问与身份共同犯罪的犯罪形态（如着手）的认定以及参与人的刑事责任分配有着重要联系，决定无特殊身份者参与共同犯罪的程度。要消解司法实务与刑法理论之困惑与分歧，就有必要对此在学理上进一步阐明。
二、无身份者参与身份犯能否构成身份共同犯罪之辨析
根据我国通说理论，身份犯是指以具有特殊身份之人作为构成要件的犯罪，或作为刑罚加重减轻根据的犯罪。参见有关著述。（高铭暄，马克昌刑法学：3版［M］北京：北京大学出版社，2007：107；张明楷刑法学：3版［M］北京：法律出版社，2007：127）刑事立法将身份犯作为特殊的犯罪类型，是由于具备身份者才可能侵犯某种法益，或侵犯法益的程度不同。正如有学者所言，特殊身份是表明法益侵犯性的要素[1]。因此，无身份者不可能单独实施身份犯。但是，无身份者参与身份犯能否构成身份犯之共同犯罪，在刑法理论上不无争议。
持肯定说的学者认为，尽管我国刑法总则没有共犯与身份的规定，但刑法中关于教唆犯、帮助犯、从犯的规定足以表明：不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。否则，刑法总则关于共同犯罪的规定几成一纸空文[1］349。该说得到刑事立法和刑事司法文件的证实。例如，我国《刑法》第198条第4款规定：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。《刑法》第382条第3款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论。1998年5月9日起施行的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款项的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”2000年7月8日起施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1~3条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第5项规定：“非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。”2007年7月8日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”
否定说认为，我国刑法总则关于共同犯罪规定的适用前提必须是共同犯罪人的行为均符合犯罪构成四要件，缺一不可。并且，刑法总则关于教唆犯、帮助犯等的规定是对共犯的分类，这种分类的前提是成立共同犯罪。不能根据共犯的分类来证明身份共同犯罪的成立与否。一个无特殊身份的自然人不具备身份犯罪主体资格，就谈不上身份共同犯罪[2]。有判例也持该观点。例如，在沈观明、于克勤、陈纪珍共同非法经营同类营业一案中，被告人沈观明系国有公司上海万盛照明器具有限公司总经理。为了谋取私利，沈伙同于克勤设立纪敏公司后，与于克勤、陈纪珍共同经营与万盛公司同类的营业，共计获利103.9万余元。上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉（2002）151号《起诉书》指控被告人沈观明、于克勤、陈纪珍的行为触犯了《刑法》第165条之规定，应以非法经营同类营业罪追究3名被告人的刑事责任。上海市第一中级人民法院（2003）沪一中刑初字第3号《刑事判决书》认为，被告人沈观明的行为已构成非法经营同类营业罪，应被判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但依照《刑法》第165条之规定，非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即必须是国有公司、企业的董事、经理。因于克勤、陈纪珍不具有上述特定身份，故依法不能认定于克勤、陈纪珍的行为构成非法经营同类营业罪。一审判决后，上海市人民检察院提出抗诉，认为原判认定被告人于克勤、陈纪珍不构成非法经营同类营业罪属适用法律不当，要求上海市高级人民法院依法改判。上海市高级人民法院经审理仍然维持了上海市第一中级人民法院对于克勤、陈纪珍的无罪判决[3]。
前述德国《刑法》第28条，日本《刑法》第65条都明确肯定无特殊身份者与有特定身份之人可构成身份共同犯罪。我国台湾地区“刑法”亦有类似规定。如该法第31条规定，因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但理论界对此规定提出了质疑，认为无特殊身份者不能与特定身份者构成该身份共同犯罪。如有学者指出，刑法中的行为必须是行为主体有意识的举止。刑法虽然以行为作为可罚性评价的基准，但发动行为之主体则是行为之根源。因此，行为的含义必须包括行为主体的本质要素。亦即行为与行为主体是有机的统一整体。在身份犯中，评价之行为仅限于具有特定主体资格之人所为时，该行为才能是适格之行为。例如，在受贿罪中，非公务员的收受行为，因其不具有主体资格，该收受的意义仅是单纯之收受而已，尚无法成为收受贿赂的适格性。因此，不具有行为主体资格者，基于构成要件规范的要求，并不能形成共同犯罪的共性关系。我国台湾“刑法”第31条的处罚规范，呈现出行为主体在构成要件中的问题，值得检讨[4]。
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