摘要中止犯,又有称中止未遂,是指已经着手实行犯罪,但基于自己的意志而阻止犯罪完成的情况。本文从中止未遂的主观条件和客观条件出发比较了德日刑法中关于中止未遂的成立条件。
关键词中止犯 自愿性 任意性
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章編号:1009-0592(2010)08-234-02
一般来讲,中止犯可分为两种类型,一为依自己的意思而未完成实行行为的着手中止,另为依自己的意思防止结果发生的实行中止。由于在大陆法系中,各国刑事立法对未遂犯的规定不尽相同,因此有把中止犯规定为未遂犯的一种;也有将其排除在未遂犯而分别规定。在德日刑法中,中止犯无疑属于前一种情况。
德日刑法将中止未遂规定为未遂犯的一种,但同时又要求中止未遂必须是基于自己的意志而中止犯罪,因此中止未遂的成立条件是:1.行为人已着手于犯罪的实行;2.基于自己的意志而实行中止行为;3.通过中止行为阻止犯罪的完成;4.必须着手于犯罪的实行而“未遂”。在这其中,因为条件1和条件4是广义未遂的成立条件,故在中止未遂中,德日刑法理论着重探讨条件2和条件3,即中止未遂的主观条件和客观条件。
一、中止未遂主观的要件
在德日刑法中,中止未遂都要求行为人基于自己的意思而中止实行行为或防止危害结果的发生,这也是区分中止未遂与障碍未遂的关键。这里的“基于自己的意思”应理解为基于行为人自发的意思,亦即中止的任意性,又称为“自愿性”。在行为人实施实行行为中途,在并无任何外在原因而因自己出现了悔悟的心理停止了其实行行为的场合,可以说是典型的“基于自己的意思”,成立中止犯;而在实行犯罪的中途,因被捉获而停止了实行行为的场合,则是典型的障碍未遂。但是问题在于“具有一定的外部事实的表象,它影响了行为者的情绪,成为行为者的动机而使他做出了中止犯罪的意思决定,在现实中中止了犯罪的”情况是否具有任意性?
关于如何理解和认定任意性,德日刑法理论存在着各种不同的学说,而对这一问题的争议实际反映着对中止未遂立法理由存在着对立。1.主观说认为,如果行为人的中止动机是基于对外部障碍的认识,则是障碍未遂;除此之外就是任意的中止。其判断基准是著名的弗兰克公式:能达目的而不欲时,属于中止未遂;欲达目的而不能时,属于障碍未遂。2.限定的主观说。此说对主观说在动机上进行了限定,认为只是在基于广义之后悔的情况下才成立中止。所谓广义之后悔,包括悔悟、惭愧、同情等心情。3.客观说认为,对没有完成犯罪的原因,应根据社会的一般观念,进行一般的客观的评价,判断是否存在障碍。其具体标准是,如果在这种场合对一般人不会产生强制性影响,而行为人中止了犯罪时,就成立中止;反之如果在这种场合能给一般人产生强制性影响,则是未遂。4.折衷说认为,应客观判断行为人是如何接受外部事实的,判断外部事实对行为人的意志是否产生了强制的影响。
在德国刑法中,占主导地位的学说是主观说。德国刑法理论界认为,所谓任意性,意味着引起中止的原因并非因强制性的障碍所致,而是由自主的动机所促成。其前提条件是,行为人仍然是他的决意的支配者,且不因行为状况使其在难以克服的压力之下放弃其计划。任意性的概念应该更多地从纯心理学上加以规定,而不是从伦理上加以规定:中止的动机不要求一定出于道德的悔悟,只要是自发的、积极的,就符合任意性。之所以这样认为是因为,立法者认为在一般情况下人们的思想若受到强制,通常都会放弃实施犯罪或避免发生危害结果,这是人之常情;只有很少的人是在毫无心理强制影响的情况下,自愿自动地中止犯罪。为了鼓励行为人放弃犯罪,立法者并不将任意性与伦理性混同,以免苛求行为人。中止的原因不得是外在的、与行为人意志无关的情况,而必须是行为人自觉自愿地放弃行为的继续实施;中止的原因可以是后悔,出于道德上的厌恶或身体上的不适,也可以是出于极小的原因,如后悔盗窃物价值太小。至于,行为人由于害怕而中止是否成立中止犯则存在着激烈的争议,理论界和实务界的对立尤其尖锐。法院的判例认为“由于行为人害怕被发现和受处罚,‘但仍然在屋外在强制的情况下,根据自由的意志决定,出于纯内心的动机’而行为的”就构成中止犯。但是,如果行为人“相信必须为某事”,例如“如果情况使得其担心可能会被立即发现和被证明有罪,且他不想发生这种可能性”的,则不构成中止犯。但是理论界却认为害怕、担心、恐惧对人也有不同程度的影响,因此,Frank、Mezger等学者认为“只有当担心被发现意味着实际上阻止犯罪行为的完成,才可能不具有自愿性;如果此等担心只意味着害怕犯罪结果的被发现”才成立中止犯。
由于受德国刑法理论的影响,主观说是日本刑法二战前的通说,尤其是判例的主流。但战后,不少学者指出主观说的各种缺陷:一是对任意性的认定并不明确;二是导致中止犯的成立范围过于窄小;三是日本刑法关于中止犯的成立条件与德国刑法的规定不同,因此,作为主观说的基准的弗兰克公式在日本缺乏法律依据。在现今的日本刑法理论中,对于任意性认定的各种学说众说纷纭,没有严格意义上的通说,但似乎支持客观说的学者更多一些。而在审判实践中,就否定成立中止犯的判例而言,主要采取的是主观说或客观说;就肯定成立中止犯的判例而言,主要采取的是主观说与折衷说。值得注意的是,在认定任意性时往往会侧重考虑行为人的伦理动机;如果被告人出于伦理性的动机中止行为则很容易被认定为是任意的。这是因为东方文化历来对人们伦理和道德方面特别强调:它要求一个人在悔罪时是因为发自内心的、真挚的悔改或在其放弃罪行时是因为发自内心的、真挚的同情或怜悯。于是,在犯罪人重新向正常人转变时对犯罪人提出了更高的要求:要求他们能从内心认识到其恶行给别人带来的痛苦以及自己行为的卑劣性。
二、中止未遂的客观要件
中止犯的成立不仅要求行为人在主观上基于自己的意思,而且要求客观上有中止行为,即行为人在防止犯罪达到既遂的意思的支配下,实施足以防止犯罪既遂的行为。在着手未遂的场合,任意停止继续实施实行行为的不作为,即是中止(由于不作为的中止);而在实行未遂的场合,实行行为终了后,行为人只有积极地防止结果的发生并阻止了既遂的作为,才成立中止(由于作为的中止)。
由于着手未遂和实行未遂对行为人成立中止犯在客观上的要求不同,因此,区分两者就具有重要意义。着手未遂与实行未遂的区别在于实行行为是否终了。但如何判断实行行为已经终了却又是一个颇多争议的问题。主观说认为,行为是否终了,应以行为人的犯罪计划或认识内容为标准。客观说认为,应以行为的外部形态或者对结果发生的客观危险性为标准。折衷说认为,应将行为时的客观情况与行为人的主观内容综合起来进行客观的判断。主观说是德国刑法理论的通说,如耶赛克认为,“未实行终了的未遂和实行终了的未遂,只能根据主观的标准加以区分,因为为了使行为既遂,行为人还必须采取什么样的行动这一问题,仅仅取决于他的行为计划和他对行为过程的态度”。日本刑法学界的通说是折衷说,如大谷实指出:“实行行为是由于行为人的意思与外部的行为构成的,因此,对实行行为的终了时期也必须综合两者进行判断。”
在着手未遂的场合,行为人只要放弃实行行为即可成立中止犯。而在实行未遂场合,行为人必须自发地做出了“真挚的努力”,防止结果的发生。德日刑法认为,所谓“真挚的努力”就是行为人使“促使行为不能既遂的新的因果链开始运转”;而如果中止行为人采取的仅是可能的、不充分的措施,即使此等措施从结果上看是行为结果未发生的原因之一,也不成立中止。而尽管有中止行为但结果还是发生的情况下,德日刑法的通说认为,中止最终必须是成功的:尽管行为人采取措施避免结果的发生,但结果还是发生了,他应当负既遂的责任。因为,中止未遂是未遂,未遂的本质在于没有发生结果,既然发生了结果,就是既遂,没有认定未遂的余地。只有少数学者认为,即使中止行为不能防止结果的发生,只要行为人朝着防止结果的发生付出了足够的努力,就应看作是中止未遂。
行为人有中止行为,结果也没有发生,如果中止行为与结果的不发生有因果关系,成立中止犯自然不成问题。但在中止行为与结果的不发生之间不存在因果关系时,是否成立中止犯,则是又一个颇多争议的问题。这一问题又可分为两种情形,一是行为人在不知道行为本身不能导致既遂的情况下,仍积极采取措施防止结果发生的情形。二是尽管行为人实施了中止行为,但是独立与该行为的其他因素防止了结果的发生。对于此二种情形在德国刑法中是不存有问题的,因为德国刑法第24条第1款规定:“……。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的,只要行为人主动努力阻止该犯罪的完成,应免除其刑罚。”所以只要行为人主动且真诚努力避免结果发生的,即可认定中止犯。有日本学者认为,为了成立中止犯,不仅作为或不作为中止行为是必要的,而且必须由于中止行为而防止了结果的发生,如果中止行为与结果不发生之间没有相当的因果关系,应认为不成立中止犯,在他们看来,日本刑法条文“因……中止”的用词,就蕴含着这样的意义。但需要指出的是,日本1974年的刑法改正草案第24条第2款规定:行为人做出了足以防止结果发生的努力时,即使由于其他的原因使得结果没有发生的,也与前款同样处理。这表明,中止行为与结果不发生之间没有因果关系的,也成立中止犯。所以,认为此种情况成立中止犯的学者的观点似乎更为有力。特别是行为本身不能导致结果发生的情形更是如此。因为如果行为人以足量的毒药杀人,但积极有效的阻止结果的发生,成立中止犯;而行为人以不足量的毒药杀人,即使行为人着手实行后积极防止结果的发生,但因为中止行为与结果的不发生没有因果关系,成立障碍未遂——这显然有失均衡。
注釋:
一是以法国刑法典为模式的未遂概念,即犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪,但由于行为人意志以外的原因或障碍,而未达犯罪既遂形态的情况。一是以日本刑法典为模式的未遂概念,即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达犯罪既遂形态的情况。
但无论各国刑法如何规定,中止未遂本身是与障碍未遂有严格区分的。
我国有学者认为德国刑法将未遂犯和中止犯予以并列规定,故中止犯不再是未遂犯的一种,其地位同我国对中止犯的规定。(张明楷著《未遂犯论》法律出版社、成文堂联合出版1997年版,第323页的注释①)这种观点有待商榷。因为德国刑法对未遂概念的立法是类似于日本模式,并不因为中止犯不受处罚而否认中止犯是未遂犯。且德意志刑法的预备草案第77条的规定就明文确定了中止犯的性质:“如果行为人自动放弃行为的实施,或阻止属于既遂犯的结果的发生的,此等未遂犯不处罚”。
野村捻著.全理其,何力译.刑法总论.法律出版社.2001年版.第365页.
张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社.1999年版.第275-276页.
汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著.徐久生译.德国刑法教科书(总论).中国法制出版社.2001年版.第651页,第650页,第647页.
弗兰茨·冯·李斯特著.徐久生译.德国刑法教科书(总论).中国法制出版社.2001年版.第351页.
客观说与折衷说的不同在于,客观说将导致犯罪没有完成的外部事实作为客观评价对象,而折衷说将行为人对外部事实的认识作为客观评价对象;折衷说与主观说的区别在于对行为人的反应进行客观判断是否必要,即折衷说是根据一般经验法则判断是否具有任意性,而主观说则根据行为人本人的标准判断是否具有任意性。
然而这种判断“基于自己的意志”这一主观要件时,将行为人的意志置之度外的做法是否妥当,还是有疑问的。
张明楷.未遂犯论.法律出版社、成文堂.1997年版.第377页,第395页.
着手未遂在德国刑法中被称为未实行终了的未遂,实行未遂被称为实行终了的未遂。
泷川幸辰著.王泰译.犯罪论序说(下)/高明暄,赵秉志主编.刑法论丛(第四卷).法律出版社、成文堂.1997年版.第456页.
马克昌等主编.刑法学全书.上海科学技术文献出版社.1993年版.第650页.
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