摘要：在法律的语境中，现代社会的不断医学化使法律授权医学接管人们日常生活的许多方面，医学权力据此悄然扩张但法律的制衡却稍显落后；法律规定医患双方法律关系的性质的不同以及医患双方身份和权利义务关系的转化都在某种程度上导致了现代医疗纠纷的频发。作为纠纷的一种，医疗纠纷的解决也是一种过程而不是单纯的一种事件，纠纷当事人在纠纷解决中处于互动的过程，当事人之间社会关系的维度影响着当事人纠纷策略的选择和纠纷的解决。
关键词：法律文化；医疗纠纷；医疗权力
中图分类号：G05 文献标识码：A 文章编号：1004-3160（2016）04-0119-05
世界最权威的产科学教材之一的《威廉姆斯产科学》（第21版）中写道：医学作家最近用Charles Dickens的《双城记》中的“最好的年代……最糟糕的年代”来形容目前医学和产科学的情况（Grumbach.1999；Morrison，2000）。最好的年代在于事实上，20世纪的孕产妇和婴儿死亡率比以往都要低。最糟糕的年代主要是因为人类免疫缺陷病毒感染的流行、少女意外妊娠、肥胖以及毫无疑问，21世纪初最能影响产科学的因素是盈利医学正凌架于医学之上。这段论述实际上为当前的医疗纠纷作了最好的注解。一方面，医学科学技术的发展让人类攻克了许多人类历史上无法治愈的疾病，医学科学正日新月异的发生着巨大的变化。但另外一方面，无法否认的是医疗纠纷作为一个社会热点的问题从人类进入工业化社会以来从未淡出过人们的视野，在我国，也正在经历这样一个最好的时代和最坏的时代，一方面，“病有所医”不再是梦想，另一方面，“医闹频发”、“伤医事件”等触目惊心的新闻标题随处可见。2015年8月29日全国人大通过的《刑法修正案》（九）第二百九十条将“医闹入刑”，这充分说明了作为医疗纠纷非常态的“医闹行为”已然成为了一种严重危害社会经济秩序和人民生命健康、财产权益的违法犯罪行为。但“医闹入刑”虽然可以让医疗机构的正常诊疗秩序和医患双方的合法权益得到进一步的保障，但实际上仍无法从根本上解决医疗纠纷。“法律是社会的一面镜子，它的主要作用就是维持社会秩序”作为现代社会最重要的一类社会控制的方式，法律本来就有着“定纷止争”的功能，医疗纠纷作为一种社会冲突的形式虽然无法避免，但如果法律在其中能发挥出应用的作用，至少可以在一定程度上遏制医疗纠纷越演越烈的态势。在这一点上，法律可以做得更好。
一、医疗的“权力”
（一）医疗权利的扩张
“权力”一词，在法律上从来都是一个公法领域的概念，法律只会赋予国家权力机关履行职能时可以行使“权力”。“权力”体现的是公共利益，必须行使，不能放弃，正因为“权力”有上述特性，“权力”必须由法律进行规定，法律没有规定的“权力”主体不得行使这些“权力”。作为公益组织或者社会团体的医疗机构通常来说并不是国家权力机关，不能行使公权力。作为私法上的权利主体，医疗机构及其医务人员，享有“权利”而非“权力”。但当人类进行工业化时代，正如福柯明确指出：“从18世纪开始，生活变成了权力的一个对象。也就是说，生命和身体，都成了权力的对象。”……以对生命负责为己任的权力则需要连续的、调正的和矫正的机制。它不再让死亡在最高权力范围内起作用，而是把生命纳入一个有价值的和实用的领域中……司法制度愈来愈被整合到一连串发挥调整作用的（医疗的、行政的……）机构中。一个规范化的社会是围绕生命展开的权力技术的历史结果。在这些背景下，我们可以窥见“医疗权利”转向“医疗权力”之一隅。“医疗化”描述了这样一个过程，将非医学的问题定义为医学的问题并用医学的手段进行诊疗。但现状却是医学化已经远远超越了这个范畴扩展到人们生活的方方面面。医生的这种权力话语是身体的医疗化导致的，现代性的后果是使医生与患者，甚至医生与正常人诸如怀孕的女性之间的关系由照顾变成了掌握。现代医学的实践淋漓尽致的展现出技术专制和科层制的特性。身体的医疗化是令人印象深刻的一幕。
（二）法律在医疗权力扩张中的作用
为了适应“病有所医”、“全民健康”、“消除疾病”“发展卫生事业”等国家公共职能的需要，国家行政机关通过授权的方式将一些“权力”授予“医疗机构及其医务人员”，由于这种授权，医疗活动在某些情况下可以触及人们生活乃至身体十分隐私的层面。如曾经实施过的“强制婚检制度”，这种制度一方面对出生婴儿缺陷的降低、夫妻双方身体健康权益的保障起到十分重要的作用，但另一方面却使医学能够触及到准备结婚的自然人双方身体最隐私的层面，使医学在法律授权的情况下有了决定自然人能否“结婚”的权力，当前这种“强制婚检”已经被废除。但也许在未来，这种情况可能又出现反复。另外一个显著的例子是，女性生育的转换，由“在家分娩”到“在医院进行分娩”，当生育由“生理过程”实现向“病理过程”转换时，医疗机构及其医务人员在女性生育过程中的“权利”也实现了向“权力”的转变。这些例子还有许多，如法律授权医疗机构及其医务人员对精神病人的强制治疗、在发生传染病时对患者进行强制隔离治疗等。国家机构通过对医疗机构的这些授权为实现促进公共卫生水平的发展，保障自然人生命健康权益起到了十分重要的作用。但另外一方面，不可否认的是在这个过程中，医学通过将社会生活“医疗化”的方式实现了“被授予权力”向“医学权力”的扩张的转变。医生通过“专家权力”定义着什么是疾病，如何治疗疾病，什么样的疾病该被治疗。通过对疾病的贩买和治疗实现了对身体的控制。一些本来应该由法律调整和控制的行为越来越多的被看作疾病，这又促使法律不得不将这些疾病治疗的权力赋予医学。由于医学科学的繁杂性和专业性，我们不能忽视的是如何定义疾病，如何治疗疾病，治疗疾病是否符合诊疗规范这些话语完全掌握于医学的手中而非法律的手中，所以法律一方面不得不将一些“权力”授予医学，另一方面由于法律的滞后性，法律的发展永远无法跟上医学发展的步伐。不仅如此，法律在某些时候还对医学化起到推波助澜的作用，如根据韦伯的权威类型的分类，法律通过医师准入制度实际上在将医生塑造成为技术权威。更加严重的是，法律对医学利用这些授权进行的“权利扩张”的应对显然一直处于滞后和稍显无力的状态。于是，整容失败导致医疗纠纷、没有诊断出出生婴儿缺陷也导致医疗纠纷、医疗产品缺陷导致医疗纠纷、戒酒失败导致医疗纠纷，纠纷何其之多。
二、法律语境下的医患关系的性质和医患之间的身份及权利义务
（一）法律语境下医患双方法律关系的性质
在法律上，医疗机构和患者之间的法律关系通常可以界定为医疗合同法律关系、消费者权利保护关系、出现医疗损害还可以转化为医疗侵权损害法律关系。于是在法律上，医疗机构和患者之间的关系可能是合同双方当事人，也可能是消费者和服务提供者，还可能是加害者和受害者。于法律的逻辑而言，当法律界定医患法律关系是合同法律关系时，医生只要把该做和不该做的检查给患者做了，可以使用的治疗手段使用了，医疗机构及其医务人员就履行了合同的义务，在法律上就已经无可指责，而患者呢，和医疗机构签订合同的目的是希望医疗机构治疗好其疾病，潜台词就是如果医疗机构及其医务人员没有治疗好其疾病，医疗机构及其医务人员就没有履行其合同义务，于是要求医疗机构承担合同责任也在情理中之。作为消费者，当患者交纳了医疗费用，患者就应该享受到来自服务提供者提供的满意、安全、舒适的服务，并且享有投诉服务者的权利。问题在于，真实的医患关系是不可能这样的。当出现医疗损害时，医务人员的身份从救死扶伤的白衣天使转变成为“加害者”。
（二）法律语境下医患双方的身份及权利义务
医患双方在法律的语境下的身份和权利义务也许是这样的。首先，患病的自然人如果在患病后如果没有进入医疗机构接受诊疗，其身份只是普通自然人，享有普通自然人享有的合法权益。以民法权益为例，包括：生命权、健康权、名誉权、肖像权、隐私权等权利。但患病的自然人如果进入医疗机构接受诊疗，其身份马上转变为患者，其权利在民法上同时包括生命权、健康权、名誉权、肖像权、隐私权、知情同意权等等。如果此时患病的自然人离开医疗机构这个场域，无论其疾病是否治愈，其身份又回归普通自然人从而享有普通自然人享有的合法民事权益。问题是患病的自然人知晓其权利义务的这种转化么，其应当知晓么？如果不是患者但被冠以“患者”身份的人员的境况时会有不同么？如一个到医疗机构接受“整形美容”的人认不认同自己是一个“患者”，其知晓作为一个“患者”在法律上的权利义务么？从医务人员的角度而言，医疗机构的医务人员又在多大程度上明确知晓作为一个普通自然人和一个医务工作人员在法律上的权利义务的不同。“事实上，绝大部分社会大众对立法中的很大部分连概况都不了解，许多人甚至不知道哪些法律存在。”
在法律的语境中，自然人——患者——自然人、自然人——医生——自然人的身份、权利义务的时时转换，有时让医生无所适从，有时让患者不堪其扰。然而我们还可以看到法律的规定和实际生活的差异与法律的规定产生的问题。如实践中曾经发生过一个这样的案例，一个妇产科医生在火车上采用非常规的手术方式救治了一个心脏病患者。这种做法合法么？在法律的话语中，这种做法显然不合法，首先，主体不合法，妇产科医生超越自己的诊疗权限履行了外科医生的职责；其次，在法律规定的诊疗场所之外实施了诊疗行为，执业医师法规定了医务人员只能在医疗机构之内实施诊疗行为，其实施诊疗行为的场所却是火车上。第三，实施的诊疗活动违背了诊疗的常规，手术器械不合格，没有实行严格的手术诊疗程序。如此，我们来看，一旦这个医生实施的诊疗行为没有达到救治患者的目的，是不是必然产生医疗纠纷。从民法的角度，这个医生毫无疑问要承担医疗损害赔偿责任，因为其在诊疗活动中时时处处存在过错。但现实的情况时，即使出现损害后果，这个患者及其家属在很大程度上不会要求这个医生承担医疗损害责任。还有一个极端的个案，医生为了救治一个即将失明的患者，未经家属的同意从一具尸体上取下一只角膜给患者作了移植手术，但公诉机关最后作出了免予起诉的决定但医疗机构必须承担民事责任。
上述这些必然发生纠纷的案件没有发生纠纷或者没有出现法律制裁的情形，但现实生活中却医疗纠纷频发呢？法律规定了患者享有知情同意权，然而实际的生活却是“知情同意权是个筐，医疗纠纷往里装”，在诊疗过程中，如果患者出现和其预期不一致或者发生损害后果时，当不能证明医疗机构的诊疗行为存在过错时，就往往以医疗机构及其医务人员没有履行告知义务要求医疗机构承担损失赔偿责任，然后与告知义务相对应的知情同意权却又实际上难以准确的把握和衡量，很多时候，医疗机构不得不从形式上做到法律的这种要求，如手术公证。试想，在为患者实施手术之前，医疗机构及其医务人员不是考虑如何制定好手术方案为患者更好的实施手术，而是要花精力和患者开展手术公证以达到证明履行了告知义务、达到了法律规定的要求以最终能避免患者以未履行告知义务为据要求医疗机构承担医疗损害责任的后果。这显然和法律规定的初衷相违，即便履行了这些程序，如果患者仍然得不到想要的结果或者仍然出现了损害的后果，那患者及其家属情绪的爆发在所难免，纠纷的产生不可避免。如果法律能将“救死扶伤”的本质还给医疗机构及其医务人员，当法律将医患关系由控制转向互相帮助时，医患之间的权利义务关系将不再如此频繁转换，医疗纠纷的发生也许能得到一些有效的控制。
三、作为过程事件的医疗纠纷
（一）医疗纠纷的过程
医疗纠纷发生的过程一般情况是这样的，患者到医疗机构接受诊疗，发生纠纷，患者会从当初对病情的关注马上转向对医生治疗行为的怀疑。由于医学科学的专业性，患者在第一时间无法判断是否是医生的诊疗行为存在问题。所以往往要求医生解释为什么会出现这样的后果，如果医生的解释仍然无法打消患者的疑问，患者会要求医院的相关部门出面“给个说法”，但医院的“说法”通常说服不了患者，特别是患者认为医院没有正面回答，相关当事人或者医院领导避无不见时，患者方就会将矛盾进一步升级，以扩大事态希望院方采取积极的态度应对纠纷，如诉苦、展示痛苦等。如果医疗机构还是采取回避或者不加理睬的态度，那么患者将进一步采取更为激烈的方式，使纠纷进一步升级，如“堵路”、“拉横幅”、“设灵堂”甚至殴打医务人员等方式迫使医疗机构解决医疗纠纷。
（二）医疗纠纷过程中双方的社会关系
（1）医疗机构及其医务人员和患者之间的社会关系。由于纠纷当事之间的社会关系的性质可按照一种两分法来划分：单一利益关系与多元利益关系。如果纠纷当事人之间产生多种联系，如他们同时是亲属关系、同事关系、朋友关系，这是一种多元利益关系，多元利益关系往往使当事人产生持续的关系，当发生纠纷人，当事人倾向回避或者采用调解的方式解决纠纷，纠纷一般不会进一步升级。然而在单一利益关系中，当事人双方几乎没有持续的关系。在医患双方之间，除了诊疗关系之外可能根本不会有其他的社会关系存在——患者出了医院的大门甚至永远不会和医疗机构及其医务人员产生交集。在这种单一利益关系中，医生和患者之间是一种陌生的基于现代社会而产生的服务联系，所以当纠纷发生时，没有更多的社会关系影响医患双方对纠纷解决策略和方式的选择，也没有多种社会关系制约纠纷的升级。
（2）医疗机构内部的社会关系。一旦发生医疗纠纷，在医疗机构内部也会产生一些关系，如医疗机构和发生纠纷的科室之间的关系；处理纠纷的医务部门和发生纠纷的科室之间的关系；医院的其他科室和发生纠纷的科室之间的关系；发生纠纷的科室和具体发生纠纷的医生和护士之间的关系。在解决纠纷的过程中，医疗机构和自己的法律顾问或者律师之间的关系；医疗机构和参与鉴定的鉴定机构之间的关系等等。相对来说，大的医疗机构都有一套完善的纠纷应对体系，一旦发生纠纷，其内部各个机构会立刻开始运转。问题在于一些小的医疗机构或民营医院或者个体诊所，由于其机构不完善，缺乏经济实力，所以在应对纠纷中往往较为混乱，如缺乏经济实力的小型医疗机构就会在纠纷解决过程中采取拖延的方式，而大的医疗机构为声誉而言往往快速的解决纠纷。
（3）患者内部的社会关系。患者内部的社会关系主要是患者和其亲戚朋友之间的关系；在职业医闹介入情形下，患者方和医闹人士之间的社会关系。一旦医疗纠纷上升到一定阶段，患者方的亲戚、朋友开始介入纠纷的解决，产生两种后果：第一种，亲戚朋友的介入促使纠纷升级，如患者在亲友的鼓动下可能采用更激烈的方式、要求更高的赔偿金额等，而患者方的亲戚、朋友也通过这种方式履行了其对患者的“义务”。另一种情形是，家族权威的介入，能够和医疗机构进行有效对话，使纠纷能够得到有效解决。
患者方和“职业医闹”之间是一种非法利益连接起来的关系，患者方根据“医闹人士”采用的方式、参与的人数、参与的时间付费，“医闹”方在患者方获得赔偿后收取相应的费用。
（三）医疗纠纷解决过程中医患双方的策略
在医疗纠纷的整个发生过程中，患者及其家属按照其自身体验针对纠纷的种类、纠纷发生的不同阶段采用不同的策略。在任何纠纷（或不满、冲突）的境况中，人们相互影响。他们被卷入有关如何最好地实现自身利益最大化、如何最好的获取所寻求的结果之决策过程。根据法社会学的理论，当冲突由相关方自行解决时，解决的方法有：回避或断绝冲突关系；一方屈服，另一方获胜；补偿；协商与妥协；以及诸如威胁、勒索、阻碍、施以暴力等形式斗争。在法律人类学看来，为处理不满、冲突或纠纷，在世界范围内使用的所谓基本的程序模式包括：审判、仲裁、调解、交涉、强制（或按Boulmng的术语“压服”）、回避和忍受。
在“给个说法阶段”，患者一般只会在言语上显得尖刻或者情绪上有些激动，如果患者认为“被给个说法”了，纠纷不会继续，意味着医疗机构获胜。如果患者“认为没有被给个说法”，上升到“诉苦”阶段，那么医疗机构和患者之间自行解决的方式只有通过协商进行，如果纠纷上升到“堵路、拉横幅”阶段，基本上必须通过第三方来进行解决，当事人双方自行解决的可能性已经很小。如医疗纠纷调解委员会的介入或者患者或医疗机构向人民法院提起诉讼；或者出现治安处罚事件公安机关的介入，甚至根据刑法的修正案的规定，“医闹”行为触犯刑法，相关人员承担刑事责任。根据国内外的实践证明，在诉讼和调解的选择中，当事人双方又倾向于通过第三方调解而非诉讼的方式解决医疗纠纷。这主要是因为通过诉讼解决医疗纠纷花费的时间、精力、成本远远大于通过第三方调解的方式解决医疗纠纷。当事双方实际上都无法承受医疗诉讼之痛，所以在策略的选择上当事人双方倾向于选择通过调解解决医疗纠纷。如果当事人选择通过诉讼的方式解决医疗纠纷，不同的当事人也会根据不同的情况采用不同的策略。长期以来医疗纠纷案件解决存在的“讼诉竞合”、“鉴定二元化”、“赔偿二元化”使当事人具有了选择不同策略的可能性。
在《聪明的病人》一书的序言中，J A MuirGray爵士写道：20世纪是属于医生的，2l世纪是属于病人。病人将是21世纪医疗卫生服务的中心，这是因为医疗卫生服务已不堪重负，必须把部分责任转交给病人。同样，医疗纠纷的预防和解决也需要这种转变，主要是医疗权力的回归。在医疗纠纷的预防和解决中，单纯靠医患双方的力量是远远不够的，需要诸如公共政策的转变、法律的控制等因素的共同发挥作用，而无疑法律如何看待医疗和医疗纠纷将决定法律在面对医疗纠纷时的选择。法律是授予“医疗机构”权力以全面接管“患者”，还是收回这种“权力”，努力为医患关系树立平等的责任、权利和信仰将极大的影响医疗纠纷的解决。法律并非万能，法律只提供解决纠纷的一种方式，但这种方式却是最为重要的一种方式，在解决医疗纠纷的道路上，法律很显然可以作到更好，这取决于法律自身的选择。
责任编辑：秦小珊
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