大学法学院2015级刑法学硕士研究生，研究方向为刑法；郭自力（1955—），男，河南焦作人，北京大学法学院教授，博士生导师，研究方向为刑法。
一、问题意识
假想例一：行为人明知自己醉酒之后会杀人，为了杀死被害人而大量饮酒并最终杀死被害人。
针对本案中的原因自由行为，令传统理论最为头痛的问题在于如何确定整个案件中的实行行为。进一步说，在传统理论将着手等同于实行行为的框架之下，是喝酒的行为，抑或是杀人的行为构成了着手？在德日刑法理论中，围绕原因自由行为，“构成要件”模式与“例外模式”以及各种修正观点短兵相接，但构成这纷繁复杂理论大厦基底的正是“如何确定着手”这样一个本源性的问题。如果将着手锁定为杀人的行为，无异于是悖离“同时性原则”①。因为毫无疑问的是，行为人在杀人的时刻并不具备责任能力。相反，如果将喝酒的行为确定为着手，又会面临处罚过宽的问题。因为倘若如此的话，在行为人大量饮酒之后立刻昏昏睡去的场合，由于喝酒的行为已经完成，也要以未遂处罚，这样的结论显然不当扩张了处罚范围。因此，着手时点确定的二难境地是所有关于原因自由行为理论中不可回避的问题。
假想例二：行为人伤害孕妇，并未造成孕妇受伤，但胎儿诞生时发现是死胎或受损，并可以证明与行为人伤害行为之间具有因果关系。
在德日刑法理论中，对“胎儿性致死伤”的问题讨论颇多。因为在设置堕胎罪的国家，胎儿被视为具有独立于母体的权益，因此，伤害母体的行为不可以简单做针对母体的故意伤害罪处理。[1]传统理论在“胎儿性致死伤”问题的处理上，将行为人伤害孕妇的行为被视为对胎儿故意伤害的实行行为，同时是故意伤害罪的着手。但是，这会得出处罚过于提前的结论。例如：行为人伤害孕妇，但胎儿出生之后没有受到任何影响。这种情况下，传统观点认为已经着手，因此成立故意伤害罪的未遂。但问题在于胎儿并不具有身体权，因而也就不是伤害罪的对象。既然如此，缺乏犯罪对象的“故意伤害罪的未遂”就无从谈起。
类似的案例还有，行为人在正在建设的铁路下面埋藏定时炸弹，准备在铁路开通之后爆炸，但铁路建成之前，定时炸弹因浸入雨水而失灵。这种情况下，根据传统理论，埋藏定时炸弹的行为是着手，因此，要对行为人以破坏交通设施罪的未遂处罚。但问题在于在行为人埋藏炸弹之时并不存在“交通设施”。
仔细分析以上两个假想例不难发现其中的问题：一方面，在传统理论将实行行为与着手等同视之的情况下，着手被界定为“符合构成要件的狭义的行为”。[2]另一方面，着手又是未遂犯的处罚对象。正如黄荣坚教授的观点，刑法处罚未遂犯的意义不在于处罚未遂，而是在于处罚着手。[3]这也就表明，在传统理论的框架之下，“着手”这一概念承担了雙重机能：一是作为因果链起点的、符合构成要件的事实意义上的行为；二是作为未遂犯起点的、具有可罚性的规范意义上的行为。但是，这两种机能的混同与弥合就会造成假想例中的困境。事实上，作为因果链起点的行为，是否就必然具有可罚性，本身就是值得探讨的问题。
二、“着手”与“实行行为”概念的共动与反思
大陆法系中，“着手”与“实行行为”被绑在了同一辆战车上。从“着手”的演进与嬗变来看，经历了与实行行为的截然分立，到融为一体，再到相对疏离的发展过程。
（一）“截然分立”阶段：主观说
主观说是以行为人的主观意图为切入点对着手的时点进行考量。其代表人物牧野英一教授认为：从犯意表现的角度把握犯罪，就应当将着手锁定于犯意的状态之中，因此，认定犯意成立之时就是着手。[4]宫本英修教授也认为：着手就是具有完成力的犯意的表动，这种表动是犯意的飞跃的表动。[5]
不难发现的是，此时的“着手”概念与构成要件行为是脱嵌的，甚至与行为之间也是脱嵌的，无论是“犯意”还是“犯意表动”都不必以行为的载体加以呈现。
（二）“融为一体”阶段：形式客观说
为了克服主观说处罚范围过大的缺陷，形式客观说将着手与构成要件相勾连，这就意味着符合犯罪基本构成要件的行为就是着手。[6]植松正教授也认为，实施与构成要件行为之间有密切关系的行为就是着手。[7]可以说，自形式客观说以后，着手的判断再也难以脱逸构成要件的考量。
由此可见，着手与实行融为一体肇始于将未遂行为与实体性犯罪的构成要件相互勾连的努力，这一努力在限制法官裁量权与为未遂行为提供处罚依据之上无疑是成功的，但当理论的历史车轮转向了不可逆转的方向之时，这一进路的选择是否正确，其实是值得反思的。
（三）“相对疏离”阶段：实质客观说
实质客观说基于限缩主观说处罚过宽的初衷诞生，但在进一步的限缩上却并不成功。如在日本的一起判例中，被关押行为人损坏拘留所周边的混凝土，挖出了宽5厘米，长13厘米的窟窿。从形式上看，这种行为显然是《日本刑法典》第九十八条加重脱逃罪中“损坏拘禁场所脱逃”的构成要件，但就此认定加重脱逃罪的未遂似乎不妥。[8]
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