【摘 要】公法和私法的划分最早起源于古罗马，是当时政治国家与市民社会分离的产物，其后公私法的划分逐渐被大陆法系国家法律所接受。然而公私法的划分依据却在西方国家有着广泛的争议，然而不管是哪一种学说既有其合理的部分又存在一定的局限性。我国是否需要进行公私法的划分一直存在很大的争议，然而笔者以为在我国构建和谐社会和社会管理创新中需要进行这样的划分，这既是建设社会主义市场经济的要求，也是构建完善法律体系的必然选择。
【关键词】公法;私法;划分;作用
公法与私法的划分是西方法制和法学的一个重要问题，也是当代中国法学研究的重要内容之一。我国法学界对公法与私法的划分问题素有争论。随着我国建立社会主义市场经济体制宏伟目标的确立，法学界对我国法律需要不需要划分公法与私法的问题，又重新进行了热烈的争论。但是，由于我国过去在意识形态方面存在认识上的误区，所以我们曾经一度否认二者的划分，乃至否认私法。随着我国社会主义市场经济建设逐步推向深入，加强法治建设的呼声也会愈来愈大。现在，我国已经初步建立了比较完善的社会主义市场经济法制体系。当今，我们再也不能够因为意识形态方面的原因而否定私法、否定公法与私法的划分。
一、公法与私法划分的渊源及理论依据
公法与私法的划分是大陆法系国家所公认的基本法律分类，而公法与私法的划分却是政治国家与市民社会分离的产物。在古希腊时期，城邦既是国家又是社会，其国家和市民社会是复合的，公民政治生活和社会生活是相融的。私人生活就构成了国家生活的前提和基础，国家生活则使私人生活获得了最高表现和升华，在这种状态中私人利益与社会利益密不可分，公法与私法当然也失去了划分的基础与前提。在作为古希腊文明传承者和“姐妹文明”的古罗马，由于地中海沿岸简单商品经济的发展，客观上促成了市民社会与政治国家的分离，由此产生了公私法的第一次主观划分。罗马法学家乌尔比安认为：“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的则造福于私人”。以护的利益为标准，把法律分为公法和私法，认为“公法规定的是罗马国家状况（如国家机构、宗教机构及其事务，涉及国家的稳定。笔者注释）”，“私法是有关个人利益的规定”。这种划分反映着国家与个人对立的认识，体现了以法律来维护个人利益空间的用心。这一观念影响了罗马法并强化了私法的发展。优士丁尼《法学总论》中规定：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”继之而来的中世纪，则是政治国家与市民社会高度重合、公权力对私权利吞噬的黑暗时代。国家从市民社会中夺走全部权力，整个社会生活高度政治化，政治权力的影响无孔不入，市民社会淹没于政治社会之中。随着近代资本主义商品经济的萌芽及发展，市民社会与政治社会的分野日渐凸显，市民社会与政治国家之间开始形成一种紧张的分立与对抗、制约与平衡的关系，而资产阶级革命的胜利和资本主义市场经济体制的确立，使市民社会与政治国家的分离最终成为现实。市民社会的崛起必然使得财产关系乃至整个经济生活摆脱政治国家的控制，政治社会与市民社会的界限开始明确，在客观上要求公法与私法的分离。所以，真正意义上的公法与私法的划分则是从近代开始的。至19世纪，随着资本主义商品经济的发展，在以法国、德国为代表的法典编纂和法制改革过程中，罗马法得到继受，公、私法的分类也得到广泛运用。
二、公法与私法划分的界标
能够对公法和私法做出尽可能精确的区分，这是因为法律制度的基本分类既然是公法和私法，所以对于任何法律材料，必须首先决定其归属于公法范畴还是私法范畴，然后才能够准确地加以规定或者适用。应由公法规范的，错误地纳入私法规范，或者反过来将应纳入私法规范的错误地归入公法规范，都是严重的立法错位，前者将导致国家利益或公共利益虚化，后者则势必导致公权力侵蚀私人空间的危险。关于公法与私法的分类标准，至今尚无定论。瑞士学者郝林嘉（Hollinger）曾列举不同学说达十七种之多，德国学者瓦尔兹（Walz）也曾列举十二种学说，足见其见解之分歧。迄今为止比较权威的学说有利益说，隶属说，主体说等。
（一）利益说。也称目的说。古罗马的乌尔比安最早依此说将公法和私法加以区分。根据利益说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准，主要涉及公共利益的是公法，主要涉及私人利益的是私法。然而这种学说具有难以应用的缺陷。德国当代民法学家拉伦茨认为，今天看来利益说至少有以下不足：其一，私法不但保护个人利益，而且往往也同时保护公共利益。例如在租赁法和劳动法，同时保护社会照顾的利益;在反不正当竞争法、消费者权益保护法，保护社会经济和市场经济的利益。其二，虽然公法通常涉及公共利益，但同样也适当地照顾个人利益。正是为了维护个人的这一利益，法律才规定了每个人都有权在行政法院提起诉讼。其三，无论公法和私法，其宗旨都不仅仅在于促进或保护某些公共利益或个人利益，而在于适当地平衡各方面的利益，创造正义和公正的局面。在现代福利国家，公共利益和私人利益往往是不能互相分离的，“例如，被归属于私法范畴的婚姻制度和竞争制度，在本质上也是服务于公共利益的。与此相反，在属于公法范畴的社会照顾法或道路交通中，在很大程度上也涉及到私人利益。”
（二）隶属说。隶属说认为，公法的根本特点在于调整隶属关系，而私法的根本特点则在于调整平等关系。该学说曾经在德国和其他大陆法系国家很长时间内处于主导地位。该说也存在缺陷，批评者认为充其量只能说私法中主要是平等关系，公法中主要是隶属关系，用平等关系或隶属关系有时无法最终界定公法和私法这两个概念。理由是：其一，在私法中也存在某种隶属关系，反过来在公法中也存在平等关系。前者，如亲属法中就存在隶属关系，公司法和社团法中公司或社团与其成员的关系也具有一定的隶属性;后者，如联邦制国家州与州的公法关系就存在平等性。其二，传统国际法虽然属于公法，但本质上却是享有平等地位的国家之间的法。
（三）主体说。主体说是大陆法系国家尤其是德国当今流行的通说。如果某一方当事人是以公权主体的身份参与法律关系，那么这项法律关系就属于公法范畴;不符合这一条件的都属于私法范畴。主体说避免了利益说和隶属说的缺陷，但批评者认为，该说仍然具有其他不足。一个不可避免的情况是，国家可以作为私法上的主体，同其他法人一样可以享有对物权和对人权等私法上的权利。这是因为国家在与国民间结成某种关系时，并不总是以权力机关面目出现。如国家从私人处购买或承租一座房屋时，同私人之间购买或承租房屋时并没有什么两样。同时，代表国家作为权利义务主体的机关并不是代表国家作为法官的同一机关，这两个机关是完全不同的人。因此，国家作为私法主体参与私法关系与双方当事人均属私人的私法关系并无两样，诉讼的公正性并不会因国家成为私法主体这一事实受到不良影响。因此，简单地从主体角度并不能充分揭示公法和私法的界限。
（四）调整关系说。凡调整国家机关之间，国家与公民之间政治生活关系（或称公权关系）的法为公法，凡调整公民之间以及国家与公民之间民事生活关系（或称私权关系）的法为私法。也有学者选择把法律关系分为统治关系和非统治关系的方法，并认为调整统治关系的法是公法，调整非统治关系的法是私法。这种考虑方法，在本质上，也是“调整关系说”的一种，但是在法律关系的分析方法上与前述的“调整关系说”存在区别。因为，社会中的个人，一方面作为国家和地方公共团体的构成人员，具有国民或地方住民的法律关系主体的一面，另一方面，与国家和地方公共团体的构成人员无关，具有作为市民的法律关系主体的一面。换言之，个人具有的国家的国民或地方公共团体的住民地位，并不是来源于私的法律关系，而是宪法、地方自治法等公的法律关系的产物。这样的法律关系，比权力关系更广大，可以称之为统治关系，调整这一统治关系的法是公法，因此以国民或住民的地位为前提被适用的法，可以说是公法。
三、公私法的划分在我国社会管理创新中的必要性
传统的观点总是反对社会主义的法作公法和私法的划分，认为公法和私法划分是同资本主义的私有制相联系的，而社会主义法所建立的基础是以社会主义公有制为核心的。而社会主义法是同私有制水火不相容的。这种观点的经典依据是列宁在十月革命胜利后苏联制定民法时曾说：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”《列宁全集》第36卷，第587页）。就目前而言，私法在我国应当具有更加优越的地位。因为我国在并不久远的改革之前是一个公权力至上、长官意志严重的国家，尽管20年来私权利的范围不断扩张，但私权利的观念并没能在如此短暂的时间内普遍得以确立，公权力对私权利的任意干预和妨害仍时有发生。正如美浓部达吉所说：“现代的国法，是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为公法或私法，而即欲明瞭其所生的效果和内容，盖不可能。公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。”对于当今中国而言，承认公私法划分仍然具有极大的必要性。下面从不同的几个角度来谈中国公私法划分的必要性。
第一、公私法的合理划分是构建和谐社会的需要。积极构建和谐社会，和谐社会是指社会关系得到全面有效的调整，人与人能够和谐相处。现代社会关系主要依赖法律调整，因此和谐社会就只能立于法治基础之上。和谐社会需要处理好三个关系，即公权力与公权力的关系、私权利与私权利的关系以及公权力与私权利的关系。其中，前两种关系都好处理，分别由公法或私法对其权力（利）进行合理配置和利益衡量即可。由于受我国传统法律文化的影响，公共权力滥用的情况十分严重，目前社会的无序主要归过于公共权力的越位、错位、缺位和不到位。所以，构建现代和谐社会，公法与私法尽管应当双管齐下，但应该主要倚重公法，公法关系的不顺成为制约现代社会实现和谐的主要症结。就此而言，构建和谐社会的关键在于精心梳理公法关系，让公权力得以有效的实施。而这些都是以承认公私法的划分为前提的。公法与私法关系的实质是公权力与私权利的关系。公法与私法的划分不是目的，而是手段。划分公法与私法最主要的目的是，明确界定政治国家与市民社会的生活领域，从而廓清公权力与私权利行使的边界。所以，处理公法与私法的关系，其实质就是要处理好公权力与私权利的关系。
第二、在我国进行社会管理创新，发展市场经济必然要求公私法的合理划分。
对公法和私法进行划分追根溯源是经济发展的产物，是商品经济发达的内在要求。过去搞计划经济，公法掩盖了或者说取代了私法关系;目前，我国正在发展社会主义市场经济，应当恢复私法的本来面目，因为市场经济关系的基础在于平等主体的公民、法人和其他组织在社会商品生产和商品交换过程中发生的关系。形成社会主义市场经济法律体系，既要有私法，又要有公法，而且可以说直接调整经济关系的法律体系是以私法为基础，以公法为主导的。在社会主义市场经济中，市场是资源配置的基础，国家宏观调控是辅助手段，当运用市场对资源、商品等社会财富进行首次分配后，必然有市场照顾不到或作用不到的地方，因此有必要运用国家的宏观调控对不足部分或照顾不到的地方进行第二次分配。从法律角度上考察，这正是公法、私法两种因素分别作用和综合作用的结果。
第三、在我国建立完备的法律体系必须对公法、司法进行合理的划分。一个社会如果过分倾向于公法，法律的统治特征便趋向专制，反之，一个社会如过分倾向于私法，则法律的统治特征便趋向于无政府。因此，一个合理的社会，既不能只推崇私法，也不能只注重公法，否则，社会便难以达到动态平衡，制度便难以实现公平合理，公私法划分对于形成一个功能平衡的现代法律体系具有重要作用。同时，我国现行宪法第五条明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”而要实现依法治国，做到有法可依，其前提就必须是建立完备的法律体系。而建立完备的法律体系首先必须对法律进行合理的划分，因为公法和私法调整的对象不一样，不能用公法来调整平等主体间的民事关系，也不能用私法来规范公权力的运行。
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