摘 要：过失相抵本质上应解释为原因力相抵，故以自己责任原则为据，无过错侵权责任领域适用过失相抵并不存在逻辑障碍，亦无损于其特殊政策价值。过失相抵在无过错责任领域的适用，不应规定以受害人存在重大过失为一般条件，但在人身损害赔偿中的过失相抵，可以作此规定。对于非完全行为能力受害人损害赔偿的过失相抵，可以规定加害人最低赔偿数额。至于无过错责任加害人的附加过错不应成为评估责任大小的考量因素，但若加害人系属故意或重大过失而受害人仅有一般过失，应排除过失相抵的适用。
关键词：过失相抵;无过错侵权责任;损害赔偿;自己责任;特别规制
中图分类号：DF526
文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.10
一、问题的提出
过失相抵是侵权损害赔偿法的基本规则，在各国司法实践中均具有重要地位。过失相抵，意谓受害人对于同一损害的发生或扩大具有过错，可据以减轻或免除加害人的赔偿责任。过失相抵，实非过失的相互抵消
史尚宽先生认为，过失相抵“不过为形容之语”，实质是将加害人与受害人的过失两相衡量，认定责任之有无及其范围，而非两者相互抵消。（参见：史尚宽. 债法总论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000：303.），但理论与实务多以衡量加害人和受害人的过错大小为标准判定损失的承担。如此，在不以过错为要件特征的无过错侵权责任类型中，过失相抵可否适用，自难免引发分歧与争论。
在我国，《民法通则》第131条简略规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”2003年最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第2条第2款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”其中，“第一百零六条第三款”
《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”是《民法通则》有关无过错侵权责任的一般规定，如此，该司法解释条款确立了以“受害人有重大过失”作为无过错责任中人身损害赔偿过失相抵的特别要件。2009年，侵权法领域的基本法律《侵权责任法》得以颁布，属于总则部分的第3章第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条款作为《侵权责任法》中有关过失相抵的一般规定，显得过于简略，对于过失相抵可否普遍适用于无过错责任类型，易引发分歧，仍待解释展开。而在《侵权责任法》分则规定的诸多无过错责任类型中，立法者仅在涉及高度危险作业的第72、73条以及饲养动物损害责任的第78条，明确规定了过失相抵的适用，且在第72条有关占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物致害责任，以及第78条有关饲养动物致害责任中，特别规定以受害人的重大过失为过失相抵的要件。如此，又是否意味着无过错责任中过失相抵的适用以法律有特别规定者为限？再者，鉴于无过错责任多秉承特殊政策价值而规定，若肯定其中过失相抵的普遍适用，是否在受害人过错程度要求、人身损害救济或非完全行为能力受害人的保障等方面，应有特别规则设计？如此种种问题，在现行法中似未明确统一，甚至有混乱之嫌。而在当前风险社会里，无过错责任趋于扩张而重要，又适逢我国民法典编纂之际，过失相抵是否及如何适用于无过错侵权责任类型，当有充分的探讨与明确的规定。因此，本文拟以前述系列问题为导向，评述反思我国当前法律规制可能存在的不足，或有助益于民法典就该主题的妥当规定。据此，本文的论述既是解释论的，也有在立法论层面的展开。
二、 过失相抵可否普遍适用于无过错侵权责任
（一）比较法上的立法现状与理论分歧
过失相抵，是属各国或地区大量适应的重要规则。但过失相抵可否适用于无过错侵权责任，在各个国家或地区中则存在一定歧异。总体而言，肯定者居多，包括德国、荷兰、瑞士、波兰、西班牙、比利时、奥地利、英国、美国、我国台湾地区等[1]。典型者如《德国民法典》第254条 《德国民法典》第254条规定：“损害之发生，受害人与有过咎者，损害赔偿义务及其赔偿之范围，应依当时情事而定之，即如关于损害之引起究于如何范围内系以加害人或被害人为其主要原因，应予斟酌。被害人之过咎虽仅限于不预促债务人注意于重大损害之危险，而此项危险为债务人所不知或非所应知者，或被害人怠于避免或减少损害者，亦同。于此情形，准用第二百七十八条之规定。”，其作为过失相抵的一般规则，规定于该法典第二编“债务关系法”第1章“债务关系的内容”第1节“给付的义务”中，属于损害赔偿法的总则部分，因此，通说认为，过失相抵规则既适用于依据民法典产生的损害赔偿请求权，也适用于依据民法典之外其他法律产生的损害赔偿请求权;既适用于侵权损害赔偿，还适用于违约损害赔偿;既适用于过错责任，也适用于危险责任。该问题上，是否适用存有争议或主张限制适用的国家主要有意大利、法国、以色列等。在意大利，过失相抵是否适用于无过错责任，存在较大争议。部分学者认为过失相抵只能适用于过错责任案件中;另有学者认为，过失相抵与无过错责任可以协调，可以适用于无过错责任中，其正当性和因果关系原则相关[1]172。在以色列有法院认为，无过错责任的正当性基础在于风险分配、威慑以及通过损失分散机制来补偿损失，若适用过失相抵抗辩，可能减缓或者阻碍这些目的的实现，所以，过失相抵抗辩应被否定，至少应受到限制[1]156。南非则是少有的明确否定无过错侵权责任中适用过失相抵规则的国家。在南非，《1956年损害赔偿法》第34条规定了过失相抵一般规则，其只适用于损害部分由原告的过错造成，部分由被告的过错造成的情形[1]235。
过失相抵规则可否适用于无过错责任，一些国家立法与司法表现出的否定、限制或犹疑态度，归因于理论上对于过失相抵法理及无过错责任的如下认知。首先，关于过失相抵的适用法理，多认其乃经由比较加害人与受害人的过错以确定损失的分担，而无过错责任中加害人可能并无过错，如此，将受害人的过错与加害人的无过错进行比较或相抵是不合邏辑的，也是无法操作的[2]。其次，涉及过失相抵适用与无过错侵权责任政策目标实现之间的关系
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