摘 要 “医疗水平”标准与“合理医生”标准的要求是一致的。“医疗常规”标准有其自身的局限性，不能取代“医疗水平”标准。当对同一病症的诊断、治疗存在不同的专业意见时，法官应综合权衡各项诊疗方案的效用、风险的大小、可能造成损害的严重程度以及预防措施的成本等判断被告医生是否具有过失。《侵权责任法》第58条的规定应解释为可推翻的推定。
关键词 医疗过失 “医疗水平”标准 “合理医生”标准
作者简介：张长迎，华东政法大学法律学院2013级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-260-02
一、问题的提出
医疗过失的判定是医疗损害纠纷处理中的一个核心问题。医务人员注意义务标准的设置不仅影响患者救济权利的行使，而且关涉到医学的发展以及社会福利的增益。《侵权责任法》第57条确立了医务人员注意义务的一般标准——“医疗水平”标准，即医务人员在诊疗活动中应尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。但是对于“医疗水平”标准的内涵、判定方法，立法未加说明，实践中法官往往倾向于以“医疗常规”标准替代“医疗水平”标准，导致法律的适用偏离理论的预设。另外，第58条规定因违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定导致患者损害的，推定医疗机构有过错，本条是否构成独立于“医疗水平”标准的不容推翻的推定，学界存在争议，有待进一步厘清。
本文将借助比较法的考察，对英国法“合理医生”标准作一番梳理与阐释，以期为我国司法实践提供借鉴。
二、英国法上“合理医生”标准
关于过失认定标准，英国法采客观性标准，“过失，就是没有做一个一般理性之人基于一些通常能够决定个人事务处理的因素的考量将会做的事情，或者做了一个谨慎的、具有一般理性的人所不会做的事情 。”这种客观性的过失认定标准要求法官在进行个案判定时，不必考虑被告的个人化特质，而去思考在相同情境下，一个具有一般理性、“既非过度恐惧，也非过于自信”的人会如何行为。那些“通常能够决定个人事务处理的因素”指的是一个一般理性之人在做理智的决策时所必然要考量的因素，包括损害的发生几率、损害的严重程度、防止损害的成本和行为的效用。
前述标准是判定过失的一般性标准，当要处理的情形涉及某种专业知识、技能的运用时，这一标准就需要稍作调整。在医疗过失判定场合，应以具备同种专业知识、技能的通常水准的医生的合理注意为标准，即所谓的“合理医生”标准。“合理医生”标准仍然是一项客观性的认定标准，不因被告医生医术高超或缺乏经验而有所不同。
（一）遵循惯例的医疗过失的判定
“合理医生”标准要求法官独立地对被告医生的诊疗行为进行合理性分析，但法官需要考量的因素，如诊断方法的有效性，所选择的治疗措施风险的大小、是否有效、可能造成损害的严重程度，预防措施的成本等等，往往涉及复杂的医学判断，这就必然要求医学专业人士参与到司法实践中帮助法官进行合理性分析。但在诊疗实践中，即使是具备同种专业知识的相同水准的医生，对同一病症的诊断、治疗措施的选择、风险的预估等也会存在差异，当医疗界对同一问题存在不同的专业意见或惯例性做法时，法官应如何判定被告医生是否尽到合理注意义务？
英国法院于Bolam v. Friern Hospital Management Committee案确立了医疗过失的独特判定方法——Bolam判定方法，“如果他（被告医生）所依照行事的做法是为某个具备同种技能的负责任的医生群体接受为适当的惯例性做法，他就不应负过失责任……换言之，如果他依照上述惯例性做法行事，不能仅因为存在持有相反意见的医生群体而认定他有过失 。”
医疗行业中并存两种或多种不同的专业意见是常见的情形，存在相反的专业意见并不必然证明被告存在过失，但在其后的司法实践中医疗惯例逐渐发展成为判定医疗过失的决定性因素：只要医生的做法符合其中一种专业意见，他的行为就不构成过失。这种理解直到20世纪90年代的Bolitho v. City and Hackney Health Authority案才得到修正， “法院不必坚持这一点，即只要被告医生能够得到那些真诚地认可其治疗或诊断符合适当的惯例性做法的医学专家的证言，他就可以逃脱过失责任。在Bolam案中，MacNair法官明确表示被告必须依照为某个‘负责任的医疗群体’接受为适当的惯例性做法行事……这些形容词的使用——负责任的、理智的和值得尊重的——都表明法院必须确信其所依赖做出判决的专家意见是具有合理性基础的……法院必须确信专家们在形成他们的意见时的确考虑了相对的风险和利益且所得出的结论是合乎情理的 。”
Bolitho案“将判定医疗过失的权力从医学界‘收归’到法院” ，重申了Bolam判定方法对享受法院之尊重的医生群体的限定。这些限定并不是道德层面的，而是指该医生群体所出具的专业意见应有合理性基础，经得起逻辑性分析，是在对某项治疗措施的风险、功效、成本等做了慎重考量之后作出的，否则不能成为判定过失与否的依据。这些限定要求法官对医学判断进行法律审查，这就使得注意标准的确立不再是一项纯粹的医学判断问题。由此可见，Bolam判定方法的适用仍然需要满足“合理医生”标准的基本要求。
（二）偏离惯例的医疗过失的认定
对于Bolam判定方法传统理解的修正阐明了这样一个事实：在医疗过失的判定中，不能以医学判断代替法律判断，即使是惯例性做法，法院仍然有权也必须进行合理性分析。这个过程实际上是在纠正医疗常规对医疗过失判定的控制地位。那么，对于偏离惯例所造成的损害，应该如何判定过失？
依照Bolam判定方法，遵循具有合理性基础的惯例造成损害，无过失；遵循无合理性基础的惯例造成损害，存在过失。那么，偏离具有合理性基础的惯例性做法是否必然存在过失，根据Bolam判定标准无从得出结论。对这一问题的回答涉及到医疗惯例的本质特征，即其是在临床诊疗实践中形成的为同行专家所普遍接受的对病症的一般诊断和治疗方法，但是个案的情况往往千差万别，以一般性规则去解决医疗实践中的所有难题，往往会捉襟见肘。由此可见，偏离常规做法，即使是具有合理性基础的医疗常规，未必一定存在过失。否则，医生将“固守旧有的医疗惯例而不思勤谨 ”。被告的行为偏离常规做法的事实，仅仅是证明其存在过失的有力证据，但最终该行为是否存在过失，仍有赖于法院适用“合理医生”标准，结合具体情境考察其行为是否具有正当性基础，即“偏离正统治疗措施的行为是否能够被正当化 ”。
（三）欠缺惯例的医疗过失的判定
对于采用尚未形成行业惯例的新技术所造成的损害，Bolam判定方法无从适用，仍然需要法官适用“合理医生”标准和一般的判定方法，但应当注意，此时，新技术的采用成为确定医生注意标准的一个具体情境。相比较于采用一项成熟的治疗措施，被告医生应该更加审慎地评估该项新技术的风险的发生几率、可能造成后果的严重程度、效用的大小等等，对治疗措施的实施应当尽相当高的注意，因为在相同情境下，任何一个具备通常水准的医生都应当如此行为。
由此可见，不论是否存在可参考的行业惯例，对于医疗过失的判定“合理医生”标准都是一个“基本的、最终的判定标准 。”
三、对我国的借鉴意义
我国《侵权责任法》第57条所确立的“医疗水平”标准来自日本法。日本法上“医疗水平”概念最早是在有关新开发疗法实施义务的讨论中提出的。一项新开发疗法，其有效性和安全性已得到验证并且已成为临床医疗实践中的实施目标时，即成为“当时医疗水平”的一部分。医务人员未实施这项新疗法导致患者受损害，即未达到“医疗水平”标准所要求的注意义务，存在过失。在此之前，日本司法实务中一直适用“医疗惯例”标准。
在判断被告医方实施的诊断、治疗行为是否符合“医疗水平”标准的要求时，日本通说认为应考虑被告医方所处的具体情况，包括相关医疗知识的普及程度、所处的地域以及医疗机构的规模和性质等。“当新疗法知识在与该医疗机构有类似特性的其它医疗机构已相当普及，而且能够期待该医疗机构的医务人员具备上述知识时，只要不存在特殊情况，就应断定具备上述知识是该医疗机构的医疗水平 。” 另外，还应具体分析个案的特殊情况，包括病患的体质、病情的特征、诊疗手段的特殊性等判断前述对象在相同情境下会如何行为。这一判定方法与“合理医生”标准不谋而合，后者要求医生在实施诊疗行为时应达到相同情境下通常水准的医生所应有之注意，其中所应考虑之具体情境即包括被告医方所处的区域、规模性质、所拥有的医疗资源状况等状况。
关于我国审判实践中，“医疗水平”标准常为“医疗常规”标准替代的问题，应当明确前者是优于后者的一个选择。“医疗常规”标准有其自身的局限性，不可能成为判定医疗过失的终局性的、根本的标准，这一点从英国判例法对Bolam判定方法传统理解的反思及修正中也可以看出。
首先，医学是不断发展的，医务人员出于职业偏好或者自利性会保留一些对患者来说不合理的医疗常规。
其次，医疗常规是对某种病症的通常情况以及一般治疗方法的描述，不可能对千差万别的个案情况完全列明，个案中可能需要医务人员偏离惯例进行诊疗。最重要的是，将“医疗常规”上升为判定医疗过失的绝对性的标准，实际上是以医学判断完全取代法律判断，不利于法官独立判案。同理，《侵权责任法》第58条应解释为可推翻的推定。
当所确定的参照对象对同一病症的诊治有分歧时，应该如何解决，依据“医疗水平”标准似乎无从得出结论。考察“合理医生”标准，在此种情况下，需要综合权衡各项诊疗方案的效用、风险的大小、可能造成损害的严重程度、预防措施的成本等等进行分析，这种分析方法是任何一个具备通常理性的人所共有的，并非英国判例法所独有的判定方法。在确定“当时医疗水平”时，法官常常需要决定相比较于被告医方所实施的治疗方案是否还有更妥当的解决方法，这时就需要法官在医学专业人士的帮助下进行结合前面列举出的因素进行合理性分析。所以，“合理医生”标准仍然有许多值得我们借鉴的地方。
注释：
（1856） 11 Ex 781.
（1957） 2 All E.R.118.
（1998）A.C.241.
丁春艳.香港法律中医疗过失判定问题研究.法律与医学杂志.2007（2）.112.
窦海阳.法院对医务人员过失判断依据之辨析——以《侵权责任法》施行以来相关判决为主要考察对象.现代法学.2015（2）.175.
（1983） 1 All E.R.416.
赵西巨.医疗过失与因果关系之认定：英美法中的理论与具体规则.东方法学.2011（1）.128.
夏芸.再考“医疗水平论”及医疗过失判断标准.东方法学.2011（5）.35.
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