摘 要 著作权法未明确规定异形复制，导致司法实践中对异形转换保护标准不统一，同案不同判。本文首先从案例入手，进行对比，指出实践中存在的问题，接着分析国外相关法律条文与司法实践，最后提出异形转换不应当区分客体保护以及复制认定标准的建议。
关键词 异形转换 平面 立体 复制
作者简介：陆婷，中南财经政法大学法学院2011级本科生。
中图分类号：D920.4 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-021-02
一、 问题
异形转换是指对作品表现形式的转换，主要是从平面到立体以及从立体到平面的转换。1990年《著作权法》第五十二条规定：“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称复制。”而2001年修改的《著作权法》第十条规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”1990年《著作权法》将按照工程设计、产品设计图纸等进行施工的行为排除在复制权保护范围之内，实际保护的复制是狭义上的复制，即没有改变作品表现方式的复制行为。修改后的《著作权法》将该句删除，是否就意味着从平面到立体的转换受著作权法保护呢？实践中颇有疑问。下面介绍三个案例：
案例一：原告陶林诉称其受被告瑞和装饰公司的委托，承包玛雅城酒店外墙大门的假山工程。原告设计了假山工程的立体图，并将其交给被告负责人作批注。后被告拒绝支付设计费，且未经原告同意擅自按照设计图进行施工。原告陶林要求拆除侵权作品假山并赔偿经济损失。法院审理认为原告对假山景观图美术作品享有著作权，被告未经原告同意擅自施工，未支付报酬给原告，构成侵权，判决赔偿原告经济损失和合理支出。①
案例二：原告迪比特公司诉称其与被告摩托罗拉公司约定负责MOTOLOLAT189手机的内部设计、印刷线路板布图设计以及机械设计。原告独立完成了设计，后发现被告摩托罗拉公司C289手机擅自使用了他在T189手机里的印刷线路板布图设计，经技术鉴定，被告C289手机印刷线路板实物和原告T189印刷线路板布图设计相似。法院审理认为印刷线路板本身属于一种具有实用功能的工业产品，已经超出了文学、艺术和科学作品的保护范围，被告摩托罗拉公司按照印刷线路板设计图生产印刷线路板的行为，是生产工业产品的行为，不属于著作权法意义上的复制行为，因此不支持原告主张。②
案例三：原告复旦开圆文化信息有限公司诉称其享有Q版开圆“十二生肖”卡通造型的著作权，并取得了相关作品登记证书。原告曾与被告冠福公司订立许可使用合同，但因被告违约解除了该合同。后被告仍然继续生产生肖储钱罐，原告请求停止侵权并赔偿损失。被告冠福公司辩称储钱罐是由一个平面的美术卡通形象转变为一个立体的储钱罐，类似于雕塑作品，属于一种演绎作品，因此享有该新作品的著作权。法院审理认为被告冠福公司生产的Q版“十二生肖全家福”产品和原告享有版权的Q版“十二生肖全家福”卡通造型形象比较，两者只有局部的细微差异，冠福公司的产品造型并不具有独创性，故构成侵权。③
上述三例表明司法实践中，对于平面到立体的转换行为，法官判案并没有统一的标准。究竟哪一种行为属于著作权法规定的复制行为，法律并没有详细规定，在实践中法官往往根据具体的案情自由裁量。
有学者认为既然新法相对于旧法，将旧法第五十二条第二项删除，那就意味着我国开始试图将异形转换容纳在著作权法规定的复制范围内。过去将异形复制排除在外，主要是基于我国国情的考虑，如果将其纳入复制范围内，那么将大大不利于我国工业生产发展。随着经济实力的提高，且大量异形复制行为出现，对于作者利益造成了很大损害，因此有必要将异形复制纳入著作权法保护范围内。此种看法有一定道理，但是仅从法律条文看，无法得出异形复制已纳入保护范围的结论。
二、 国外立法经验
（一） 英国
英国版权法第17条（3）规定：“关系到艺术作品，复制包括对平面作品所进行的立体复制以及对立体作品所进行的平面复制。”即英国版权法认可异形复制，但在实践中，并不是一概予以保护。异形复制的保护外延限定在具有艺术性的作品上，比如美术作品、建筑设计图等，但是对于印刷线路板不予保护。虽然印刷线路板设计图作为一种图形作品受著作权法保护，但根据印刷线路板设计图生产的印刷线路板不具有艺术性，而仅具实用性，因此不予保护。
（二） 美国
美国原先不承认平面到立体的复制，后来加入《伯尔尼公约》后，为了和公约保持一致，制定了《建筑艺术作品法》，弥补过去不承认按建筑表现图和建筑设计图去建造建筑物构成复制的缺陷。④
（三） 德国
德国著作权法规定第十六条规定复制是指：“（1）复制权指制作作品复制物的权利，无论复制的方式和数量；（2）为反复再现音像序列载体而在设备上将作品进行的转移也属于复制。”由此可知，德国著作权法认可异形复制。
（四） 日本
日本著作权法第二条第一款第十五项规定：“复制：指使用印刷、照相、复印、录音、录像或者其他方法进行的有形的再制作。以下列举的事项包括下列行为：（1）脚本及其他同类的戏剧著作物：对著作物的演出、广播或有线广播进行录音、录像。（2）建筑著作物：根据与建筑有关的图纸建成建筑物。”⑤
（五） 国际公约
《伯尔尼公约》第九条第一款规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。”该款没有明确限定保护范围，各种方式和各种形式的复制均受公约保护。
三、 异形转换应属复制
有学者主张异形转换是否属于复制行为应当区分著作权客体看待，对于美术作品，其异形转换属于复制行为，而对于工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品，其异形转换不属于复制行为。
笔者认为此种看法有待商榷。异形转换应当属于复制行为，不论作品种类。第一，将异形转换纳入复制行为有利于维护著作权人的权利。异形转换的平面作品主要有美术作品，建筑作品，工程设计图、产品设计图等图形作品。大多数学者对于美术作品的异形转换属于复制没有分歧，但是对于建筑设计图、工程设计图、产品设计图等意见不同。笔者认为建筑设计图以及图形作品的创作价值就在于将作品实施，建造或者生产出工程、产品，如果不保护异形复制，那么对于著作权人权利无法进行有效保护，无法调动作者创作作品的积极性。第二，从法律解释上来看，新法相对于旧法将旧法第五十二条第二项删除，表明著作权法试图将异形复制纳入保护范围。《伯尔尼公约》中规定了任何方式和任何形式的复制行为，即认可异形复制，而我国旧法并不保护异形复制，结合我国于2001年加入世贸组织的立法背景，可以推断新法是在为保护异形复制做准备。且新法第十条以列举法规定构成复制的方式，并不排除异形复制也在保护范围内。
四、异形复制判断标准
首先，异形复制应满足著作权法保护客体的标准。以平面到立体的转换为角度，平面作品应当属于著作权法保护的客体，且在著作权保护期限内，如根据古画制作立体艺术品就不属于异形复制。
其次，著作权法保护作品的独创性。在异形转换过程中，如果加入了独创因素，则独创因素受著作权法保护，不能一概认为构成复制。此外，著作权法保护作品的艺术性，不保护实用性。美术作品的异形转换固然应受到保护，因其实体作品艺术性较高。学者们分歧处在于根据工程设计图、产品设计图等图形作品建设、生产出工程、产品是否构成复制，部分学者认为工程、产品具有实用功能，不受著作权法保护，应由专利法进行调整。笔者认为，不能全盘否定此种情况下的复制行为，因为不排除某些工程和产品既具有实用性，又具有艺术性，当然也不能全部认为构成复制，否则将任意扩大了著作权法的保护范围。因此，异形复制应当对作品独创部分和非独创部分、实用部分和艺术部分区分看待。
最后，根据著作权法保护客体的特点，笔者认为可以采取“抽象—过滤—比较”的方法进行判断，我国在上世纪九十年代曾有类似判例⑥。由于著作权法不保护思想，仅保护作品的表达方式，因此应先将著作权法不保护的思想抽象出来，即“抽象”。“过滤”是指将作品的独创部分及实用部分等其他不受著作权法保护的部分分离出来。在“抽象”和“过滤”的基础上，对剩余部分再进行比较，如果立体作品与平面作品构成实质性相似，则构成复制。此种方法遵循了著作权法的基本原则，明确划分了思想和表达的界限，较为恰当。以上述案例三（复旦开圆文化信息有限公司诉冠福公司）为例分析，原告对“十二生肖”卡通造型享有平面美术作品著作权，被告生产的立体生肖储蓄罐兼具实用性和艺术性，剔除著作权法不保护的实用性以及被告所做的独创性部分，对剩余部分进行比较，被告生产的生肖储蓄罐与原告的美术作品构成实质性相似，因此被告的异形转换行为构成复制。而案例二（迪比特公司诉摩托罗拉公司）中，原告对印刷线路板设计图享有图形作品著作权，被告生产的印刷线路板主要具有实用性，一般不存在艺术性，因此根据“抽象—过滤—比较”的三分法，被告的行为不构成异形复制。
先前，著作权法领域曾流行“非专家抗辩”理论，即如果一个普通的第三人能够判断立体作品和平面作品基本相似，那么构成异形复制。在一定程度上，这种判断方法可以得出合理结论，但是也可能造成逻辑上的矛盾。因为著作权法本是保护作品的艺术性，对于实用性不加保护，而专利法对具有新颖性、美观性、实用性的外观设计予以保护。著作权法的保护期限一般为作者生前加上死后五十年，专利法对于外观设计的保护期限是十年，那么就可能造成这样一种情形：即不能被注册为外观设计的产品，相比具有新颖性、美观性、实用性的外观设计可以依据著作权法获得更长时间的保护。这种逻辑上的矛盾使得“非专家抗辩”理论适用受到一定限制。
五、 结论
我国于1992年加入了伯尔尼公约，公约中规定作品各种形式的复制均受保护，我国著作权法对异形转换保护态度不明确，导致目前司法实践中对于国内国外适用标准不统一的情形，不利于版权贸易的发展。法官在司法实践中只能根据个案进行认定，可能造成同案不同判，不利于实现司法公正，同时模糊的法律规定对公众的指引性不强，公众无法根据著作权法预期自己的行为，因此我国著作权法应当尽快明确异形复制，与国家公约保持一致，如此才符合著作权法的立法目的。
注释：
① 广东省深圳市罗湖区人民法院（2006）深罗法民二初字第2536号民事判决书.
② 上海市中级人民法院（2002）沪二中民五（知）初字第132号民事判决书.
③ 上海市中级人民法院（2006）沪二中民五（知）初字第240号民事判决书.
④ 谢兵.论平面到立体的转换是否属于著作权法上的复制.河北工程大学学报.2009（3）.
⑤ 胡开忠.知识产权法比较研究.中国人民公安大学出版社.2004年版.第107页.
⑥ 张岚.建筑作品的复制权及其法律问题探析.城市问题.2012（6）.
参考文献：
[1]吴汉东.著作权合理使用制度研究.中国政法大学出版社.2004年版.
[2]郑成思.知识产权论.法律出版社.2003年版.
[3]李德成.知识产权法律服务与律师实务.法律出版社.2007年版.
[4]姚红.中华人民共和国著作权法释解.群众出版社.2001年版.
[5]朱理.建筑作品著作权的侵权认定.法律适用.2010（7）.
[6]唐毅.从平面到立体——对图形复制方式的理解.人民司法.2009（2）.
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