摘 要:照搬德日三阶层犯罪构成体系并非完善我国犯罪构成体系完善的正确方向。对比我国传统四要件犯罪构成体系,三阶层体系所具有的所谓比较“优点”属于主观臆断。三阶层体系内部存在逻辑上的矛盾;在三阶层体系下,故意、过失的体系地位无法确定,对客观违法与主观责任无法予以真正区分。三阶层体系的具体构造在当今德日刑法理论中已开始被展开质的改造,其通说理论地位在未来还能否被保持尚存在疑问。
关键词: 犯罪构成体系;四要件;三阶层
中图分类号:DF792.9
文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.18
犯罪构成体系是近年来我国刑法学界热议的话题,对传统的平面四要件犯罪构成体系进行完善和改造的各种见解层出不穷。其中,最为强势的理论倾向无疑是主张照搬德日传统的“构成要件符合性、违法性、有责性”的三阶层体系来重构我国犯罪构成体系。
主张照搬德日三阶层体系的学者对我国传统的平面四要件犯罪构成体系展开了诸多批判。存在缺陷即需完善乃当然之理,但能否采取“拿来主义”,直接用德日传统的三阶层体系全面取代我国传统的四要件体系则甚为可疑。其原因在于“犯罪论的体系是作为整理犯罪的思考、把握其判断的手段而存在的”,因而“并不存在唯一的‘正确’的体系。”[1]何独德日传统的三阶层体系值得我们如此倡扬呢?
针对照搬德日三阶层体系的理论倾向,已有学者基于维持我国传统四要件体系的立场作出有力反驳。(注:诸多批评及反驳意见可详见:高铭暄:《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,载《中国法学》2009年第2期,第6页以下;黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》,载《法学研究》2006年第1期,第39页以下。)本文无意于“袒护”我国传统的平面四要件体系,相反,正如下文所述,笔者并不回避我国现有四要件体系存在的不足与缺陷;但即便如此,本文仍然认为,照搬德日传统的三阶层体系绝非完善我国犯罪构成体系的正确方向。限于学识,笔者无力从意识形态、法律文化、知识储备以及司法人员能否接受等宏观层面对三阶层体系引入我国的可行性提出质疑,不过,仅就三阶层体系这一域外经验本身进行探讨,并不妨碍笔者得出三阶层体系不宜为我国所照搬的结论。虽然三阶层犯罪构成体系长期以来处于德日刑法理论通说的地位,但德日刑法理论中对犯罪构成体系的争议从来没有停止过;在三阶层体系之外,尚有不同时期的学者提出过若干种不同的犯罪构成体系[2]。这足以说明,传统的三阶层体系本身并非完美,而是存在许多值得反思的地方。实际上,耐心深入三阶层体系理论之中我们能够发现,为不少学者所追捧的三阶层犯罪构成体系对比我国传统四要件体系所具有的所谓“优点”或“意义”实际上并不完全存在;与此同时,三阶层犯罪构成体系内部存在着多个至今仍无法彻底解决的矛盾和问题。而从理论的发展现状看,传统三阶层犯罪构成体系的具体构造在当今德日刑法理论中已经开始被展开质的改造,其通说理论地位在未来还能否保持甚为可疑。总之,在笔者看来,三阶层犯罪构成体系存在着太多值得反思和检讨之处,殊不值我国直接照搬,以下就上述观点展开阐述。
一、三阶层体系比较优点的证伪
不少学者之所以主张照搬德日三阶层体系来重构我国犯罪论的构成体系,其根本理由在于:相较于我国平面四要件体系,该体系具有诸多“优点”。但在笔者看来,为学者们所鼓倡的三阶层体系所谓的比较“优点”或意义,多属抽象的主观臆断,实际上并不完全存在,或基本上不存在。
(一)关于三层阶层体系利于贯彻刑法基本原则,实现刑法的机能问题
长期以来,我国主张三阶层体系的论者习惯于抽象地将采取德日三阶层体系与刑法基本原则的贯彻和实现联系起来看待,认为只有采取德日三阶层体系才有利于贯彻刑法基本原则和实现
刑法机能(尤其是刑法人权保障机能)。比如,有学者认为,我国现有的犯罪构成理论体系没有框定犯罪成立的所谓“构成要件”阶段,因此也就缺乏构成要件所具有的相应机能,特别是罪刑法定主义的机能;同时,我国犯罪构成体系是一揽子的平面判断,不利于抵御刑法适用中的各种危险,因而不利于实现刑法的人权保障机能。而三阶层体系中的“构成要件符合性、违法性及有责性三个层次的要件,分别针对刑法上的三个危险,基于维护罪刑法定、法益保护以及责任主义三大刑法基本原则而设计,三阶层分工有序,相辅相成,可充分发挥刑法的法益保护及自由保障两大机能[3]。对此,笔者质疑如下:
1.罪刑法定原则与法益保护原则、责任原则之间具有相互依存、相互制约的对立统一关系,前者与后两者之间并不能被体系性地割裂开来
不可否认,构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系是伴随着近代法治国刑法基本原则的确立而逐步确立的;“构成要件”的概念更是贝林基于实证主义哲学和罪刑法定主义的考虑而设计的。但是,这种精巧的安排更多的只是设计者的理想,割裂罪刑法定与法益保护、责任主义之间相互依存、相互制约关系并不具有现实性。一方面,罪刑法定原则必须同时体现在三阶层体系的各个阶层之中,单独的构成要件本身并不能担保罪刑法定原则的实现。因为构成要件只是在“法无明文规定不为罪”这种与存在刑罚法规的意义上发挥罪刑法定主义的机能。事实上,只有同时在违法性、有责性,甚至是在客观处罚条件等领域同时贯彻罪刑法定原则,才能保障人权。例如,无视法律规定的正当化事由而认定犯罪的做法,依然违反了罪刑法定原则;再如,当责任年龄以14周岁为起点时,将年仅13周岁的人的危害行为认定为犯罪也违反了罪刑法定原则[4]。另一方面,在判断构成要件符合性时并非仅仅体现罪刑法定这一个原则。一是因为构成要件符合性的判断同时体现着法益保护原则。刑事立法总是将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为构成要件的规定;反之,符合构成要件就说明了行为具有违法性,因此,构成要件不只是单纯的法律形式,它对构成要件事实的描述不仅仅是价值中立的事实,而且
蕴含着构成要件行为的实质违法性。从法律对构成要件规定的表述来看,除了规范的构成要件要素之外,即使是描述性的法律语言也同时具有价值评价的功能。正如日本学者碧海纯一所说:“成文刑法所使用的文字本身不只是具有记述功能,而且具有情感功能。”[5]建立构成要件以法律中使用的动词(杀人、强制、偷盗)为基础;不同的动词会表达不同的评价,“保管”与“侵占”、“包庇”与“保护”、“奸淫”与“做爱”等都显示了对行为是否具有法益侵害的评价[6]。倘若将法益保护原则单纯寄托于三阶层体系中的以违法阻却事由的判断为中心的违法性阶层,最终不但无法确保完整实现法益原则,而且也会导致其他刑法基本原则遭到破坏。比如,如果在构成要件符合性中不考虑法益衡量原则,将极为轻微的违法行为也认定为具有构成要件符合性,并以不存在违法阻却事由为由将其认定为犯罪,结果只能导致刑法人权保障机能的缺位,从而将被告人的人权排斥在法益概念之外。同时,责任的非难是以法益侵害行为为基础;将极为轻微的法益危害行为作为犯罪进行非难,只能导致近代责任原则丧失其存在的意义。这就是构成要件所具有的违法推定机能被承认的缘由。二是因为构成要件符合性的判断中同样体现着责任主义原则。责任主义是近代刑法的重要原则,但根据罪刑法定主义的明确性要求,与法益保护原则一样,这种原则也不可能直接作为犯罪成立的标准为司法裁判提供指导,它也必须被法律化、罪刑法定化。责任主义的罪刑法定化,首先体现在各国刑法总论关于责任能力、责任年龄等这些一般成立条件的规定上;此外,责任的非难离不开对行为人主观内心的评价,因此,具体犯罪的构成要件中必须有特定的故意、过失或目的等主观心理要素。这就表明,构成要件是无法将责任原则排除在外的,“构成要件责任推定机能也是值得期待的”[7]。
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