摘 要：在结果加重犯、结合犯，以及行为人对于结果发生难以预测的特殊犯罪中，要认定行为人究竟具备故意还是过失的罪过，可能比较困难。对此，刑法学界先后提出了复合罪过说、客观的超过要素概念等解决方法。但是，这些理论是否合理，还值得推敲。本文提出的新方法是：先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从“规范”意义上确定在这些罪过中，哪一个是次要罪过，哪一个是主要罪过，最终确定的这个主要罪过就是这些特殊犯罪的罪过形式。“主要罪过说”的提出，有助于解决刑法学上一直存在的罪过难题。
关键词：特殊犯罪；罪过理论；主要罪过；次要罪过
中图分类号：DF611 文献标识码：A
一、问题之所在
罪过，是行为人支配其行为方式、针对行为对象以及保护法益进行活动的内在意思，即行为人对于构成要件客观方面的支配意思。在司法实务中，认定绝大多数犯罪时，如果行为人的认识因素和意志因素明确，要确定其罪过类型，并不会有太多困难。但是，在少数极其特殊的犯罪中，要认定行为人究竟是出于故意还是过失，可能难以准确判断。另外，我们对于故意、过失的认识，一直以来，或许都有不正确的地方。一定的行为能否导致危害结果的发生，其判断标准，主要考虑行为人的认识和意欲，这或许并不全面。我们习惯于根据行为人对于结果发生的态度作为认定故意、过失的标准。抽象地看，这样做并不会有太大的问题。但如果将犯罪故意中的意志因素完全立足于对结果发生的态度上，刑法关于预备犯、未遂犯、中止犯故意的解释，都会多少遇到一些障碍；对于丢失枪支不报罪、滥用职权罪的认定也会陷入困境。应该承认，在很多犯罪中，对于危害结果的发生，并不是行为人完全能够掌控的。所以，对于犯罪故意的“知”（认识因素）和“欲”（意志因素）中的“欲”部分，不应当完全限定在对于结果的发生这个问题上。对于罪过的讨论，可能还存在更为复杂的问题，需要开辟新的路径。
本文主要讨论的是在丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、交通肇事罪、重大环境污染事故罪、滥用职权罪等对于违反法律法规或者规章制度属于有意为之，但对于结果的出现难以预测的场合，以及结果加重犯、结合犯等从形式上看行为人有多个罪过的场合，如何确定行为人的罪过问题。我的主要观点是：需要站在客观立场解释刑法的规定，首先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；然后从“规范的意义上”确定在这些罪过中哪一个是“次要罪过”，哪一个是“主要罪过”。最终确定的这个“主要罪过”就是这些特殊犯罪的罪过形式。
我所主张的“主要罪过说”，不是多数中国刑法学者以前所提出的复合罪过说的翻版。复合罪过说会得出某一特定犯罪的罪过中既有故意，又有过失的“不确定”结论。由于刑法以处罚故意犯为原则，处罚过失犯为例外，复合罪过说必然与刑法学上一个罪名只有一种罪过、故意和过失必须严格区分，以便确定是否能够给予刑罚处罚的基本立场相背离。主要罪过说强调的是：对于很多特殊的犯罪，虽然从现象和事实上看，行为人故意和过失的心态交织，但是，从规范的和解释论的意义上看，我们只能得出在行为人的这些故意或者过失的心态中，故意罪过或者过失罪过是主要的，定罪时只能根据主要罪过确定行为人的责任，所以，主要罪过说坚持了一个犯罪只有一种罪过的观点，能够对个别特殊犯罪的罪过得出惟一性结论；只不过“主要罪过说”意在强调思维的过程性，主张必须根据主要罪过确定某一特定犯罪的罪过形式。
本文首先从某些具体罪名出发，讨论“主要罪过说”的基本主张，然后，分析具有代表性的结果加重犯问题与主要罪过说的关系，最后，对与主要罪过说相关的几个问题进行进一步解释。本文的研究，主要不在于提供一种没有争议的结论，而是在于提出问题，提供一种思考问题的方法。
二、主要罪过说的立论：从滥用职权罪谈起
滥用职权罪、丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、交通肇事罪、重大责任事故罪及玩忽职守罪等都与古代的结果责任迥然有别，因此，必须对其做出符合现代责任主义的解释。但是，如何解释这些故意违反法律法规或者规章制度，但对于结果的出现可能难以预料的特殊犯罪的罪过形式，不能不说是理论上的一个难题。下面，主要以滥用职权罪的罪过形式作为分析模本进行讨论。
在理论界和司法实践中，对于滥用职权罪的罪过形式众说纷纭，主要有三种观点：第一种观点认为，滥用职权罪为结果犯，只能由过失构成；第二种观点认为，滥用职权罪的罪过形式既存在间接故意，也存在过失；第三种观点认为，滥用职权罪是故意犯罪，包括直接故意和间接故意。上述观点孰是孰非，还需要辨析。
少数学者认为，滥用职权罪主观上只能由过失构成，其主要理由是：1故意是对结果的发生有认识，然后，希望或者放任结果的发生；过失对于结果的发生则不存在这种希望或者放任。《刑法总则》对故意与过失的规定充分表明，立法是以对行为可能造成的危害社会的结果的认识与意志划分罪过形式的。因此，滥用职权罪的罪过内容也应以行为人对危害社会的结果的认识与意志来认定。2滥用职权罪的危害结果是指《刑法》第397条明确规定的公共财产、国家和人民利益的重大损失，行为人对于这种结果，只能是过失。3滥用职权罪的法定刑与刑法规定的其他过失犯罪的法定刑一致，而且刑法将滥用职权罪和明显属于过失的玩忽职守罪规定在同一条文中，说明立法者认同滥用职权罪属于过失犯罪这种主张。《刑法》第397 条规定，滥用职权罪的法定最高刑为7 年有期徒刑，如果行为人明知自己的滥用职权行为会造成重大损失，并且希望或放任重大损失发生，法律只规定其法定最高刑为7 年，显然不妥。[国内不少学者持类似观点，对此，请参见李洁论滥用职权罪的罪过形式［J］法学家，1998（4）；以及何秉松刑法教科书（下册）［M］北京：中国法制出版社，2000：1143]
但过失说也有值得商榷的地方：1没有考虑滥用职权罪和玩忽职守罪的区别问题。滥用职权罪和玩忽职守的真正区别，并不在于犯罪客观方面，而在于罪过形式上，如果认为滥用职权罪也是过失犯罪，那么要区别这两罪就变得较为困难；2没有考虑“滥用”一词通常的含义，滥用必须理解为明知是错误行使、任意使用权力，仍然有意为之，将其解释为过失实在有些牵强；3没有结合《刑法》第397 条第2 款衔接问题。根据该款的规定，徇私舞弊犯滥用职权罪的，法定最高刑是10年，将滥用职权罪主观罪过确定为故意，并且最高可以判处10年有期徒刑，完全可以做到罪刑相当；4没有考虑法条竞合的相关问题。《刑法》第397 条与《刑法分则》第九章的其他条款之间是一般条款与特殊条款的关系, 而《刑法》第399 条、第400 条等条文规定的是特殊部门的国家机关工作人员滥用职权实施的犯罪，其明显可以由直接故意构成，那么，作为一般罪名的滥用职权罪当然也可以由直接故意构成。
有的学者主张滥用职权罪主观上既可以是间接故意，也可以是过失，其大致理由是：1滥用职权罪的主观罪过不包括直接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果，而且希望这种结果的发生。在滥用职权的场合，很难判断行为人希望公共财产、国家和人民利益的重大损失的发生。2我国《刑法》对罪过的区分采用结果标准说。滥用职权罪的行为人对滥用职权行为是故意, 对于滥用职权行为造成的重大损失结果则有可能是过失，所以可以认为滥用职权罪主观上是间接故意，也可以认为是过失。3《刑法》第397 条对滥用职权罪和玩忽职守罪规定的构成条件、处罚标准完全一致，两罪主观罪过应当相同。玩忽职守兼有玩弄职权，对职责事项疏忽之意，因此，玩忽职守罪主观方面可以由间接故意或过失构成。同样, 滥用职权罪也是既可由过失, 又可由间接故意构成［1］。
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