摘 要 一位70岁高龄的老者，本是为治疗左手腕疼痛，却在不知情的情况下进行了高风险的颈椎手术，并引发了一系列的不良反应，而左手腕疼痛仍未得到改善，由此引发出有关过度医疗的思考。过度医疗作为近年诊疗费用居高不下的成因之一，给老百姓造成重负，使百姓反映强烈。过度医疗不但增加了患者的经济负担，也加重了社会医疗整体支出，同时还可能导致医疗资源的浪费，对国对民皆无有益之处。
关键词 患者 过度医疗 法律救济
作者简介：浦亮，上海市徐汇区人民检察院助理检察员。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）05-087-02
笔者曾经承办过一件民事申诉案件，70岁高龄的周某因左手腕疼痛，中西医药物治疗及局部热疗均无效。后至A院处就诊，被诊断为颈椎后纵韧带钙化症后收住入院，接受了高风险的颈椎病手术。术后周某左手腕疼痛不但无丝毫改善，反而身体素质大大下降，出现双手发麻、血压升高等症状。周某因颈椎术后左手部症状无明显改善至其他医院门诊。经他院检查，认为左侧腕关节三角软骨盘损伤，可能伴邻近关节腔内少许积液，予理疗、局封治疗。据此，周某将A医院告知法庭，认为自己求诊目的是为了医治左手腕疼痛，而A医院的颈椎手术与左手腕疼痛无内在关联，系误疗，故要求A医院赔偿经济损失并支付精神抚慰金。最终该案法院以A医院的诊疗行为经专业、权威部门鉴定，确认诊断正确、手术方式恰当，不存在过错为由未支持周某的诉请。由此引发出笔者对于我国医疗体制中关于过度医疗现状的思考。
一、过度医疗的定义及组成要件
关于过度医疗的定义，目前法学界尚未达成共识，部分学者认为过度医疗是指医疗行业在诊疗过程中提供了超过患者个人和社会医疗保健现实需求的医疗服务；也有学者认为过度医疗是指在诊疗行为中所实施的治疗、诊断行为超越疾病本身的实际需要，导致医疗资源、费用的过度浪费，甚至具有侵害患者肌体的医疗行为。结合众多学者结论，笔者认为所谓过度医疗是指医疗机构及医疗从业者在实施诊疗行为过程中， 违反医疗相关法律规定或合同约定，向患者提供超过患者个人和社会医疗保健现实需要的医疗服务， 导致患者人身损害及金钱损失的行为。其构成要件包括以下几点：第一，过度医疗的行为主体是医疗机构及从事医疗服务的人员；第二，在提供医疗服务过程中，所采取的治疗手段违背有关病症治疗的方式和特点，显著超越了对该病症治疗的实质需要，对病症治疗未产生积极效果，不是必须的、合理的；第三，该诊疗行为造成患者一定的损害后果，其中包括人身损害、财产损失及相应的精神损失（例如对于患者隐私权、名誉权的侵害）；第四，医疗机构及从事医疗服务的人员实施该诊疗行为有主观故意，通常以获取高额经济利益为目的；第五，该医疗行为和医疗损害之间存有直接因果关系。一般来说过度医疗行为常常表现为：“小病大医、多检查、多开药、多治疗、长住院”。
当然，值得注意的是过度医疗行为与我们通常所说的医疗事故、防御性医疗行为仍有一定区别，在相关案件中应需要注意区分。所谓防御性医疗行为，是指医疗机构和医疗服务人员在实施医疗诊治行为过程中，为规避相关联的医治风险及可能发生的有关医疗诉讼而选择的具有防卫性的诊疗措施。防御性医疗的结果不是为了患者，使患者受到更好的治疗，而是医疗机构为了回避诊疗行为过程中不可预期的医疗风险， 以防被患者起诉， 或者在医疗纠纷中能提供足以免责的证据而实施。
在目前诊疗行为中，防御性医疗行为主要有以下两种表现形式：一种是积极防御医疗行为。主要体现为医疗服务人员在诊疗过程中，“积极，主动”地要求患者进行多种多样、五花八门的检查， 提供多种诊疗方案供选择，即便是一般普通症状，甚至是轻微的病症，也要邀请多个医学专家进行会诊； 另一种是消极防御医疗行为。一般体现为医疗机构或医疗服务人员拒绝为风险较大的重病患者提供救治。医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。诚然，前述三者从表现形式上来看具有相似性，结果都可能给患者造成人身伤害或财产损失，但从主观恶性上来说，三者是有明显区别的。当然，在某些特定状况下，三者可能会相互转化。例如在实施积极防御医疗行为过程中，若医疗服务人员太过主动， 显著违背法律规定，违反相关规范或约定义务， 过度检查、治疗， 使患者人身、财产受到损害，笔者认为仍然可以认定为过度医疗。
二、过度医疗产生的原因与社会后果
现今，过度医疗行为正逐渐成为医疗诊治过程中的一种常见的现象，甚至成为一种普遍行为，结合我国医疗服务之现状，笔者认为其成因有以下几个方面构成：
1.如今，一切向钱看的导向，使整个社会淡化了对医疗机构的社会公益事业性质的认可，医疗服务也追求市场化，追求经济利益，为使利润最大化，医疗机构需要过度医疗来赚取收益。
2.在我国，由于医疗服务行业作为垄断行业，仍处于主宰地位，患者别无选择，为治病，只能接受医疗机构的诊疗行为，这给医疗机构实施过度医疗行为提供了便利条件。
3.医患双方的不平等，在我国仍是现实，患者知情权都不到保障，患者对于医疗机构所作出的医疗行为只能被动接受。
4.我国相关医疗法律制度尚未健全， 医疗行为专业性强，医疗机构的“自由裁量权”过大， 而患者作为弱势及非专业一方常出现取证难、认定难、鉴定难等情形，缺乏必要的自我保护措施。
5.医疗服务人员的水平参差不齐，医疗水平相对较弱，医生为避免风险宁愿过度医疗，不愿被患者质疑、起诉。
综上，过度医疗行为极易导致很多较坏的社会后果，包括：（1）患者的经济负担增加， 因而出现患者不敢就医， 因病至贫等现象；（2）使社会整体医疗支出增长， 加剧医疗服务的不公与质量下降；（3）一定程度上可能造成患者肌体损伤；（4）容易导致医患双方的不信任，造成双方矛盾加剧，关系紧张， 矛盾冲突加剧，恶化医生职业环境，产生恶性循环。
三、过度医疗行为致人损害的法律分析
（一）确定赔偿责任
过度医疗行为属医疗侵权，不但侵犯了患者的知情权，更重要的是侵犯了患者人身权中的生命健康权。因此，过度医疗行为造成损害后果的，必须对受害者给予救济和赔偿，这里主要指的是民事救济和赔偿。
过度医疗作为侵害患者合法的财产权及人身权的行为属侵权行为，若双方存有医疗服务合同，则又构成违约行为，两者属于民事责任竞合。因此，由于过度医疗致人损害所承担的责任属于侵权责任与违约责任的竞合。根据我国民法对于责任竞合的法律规定，在既有侵权，又有违约责任的情况下，应由患者（受侵害人）选择追究医方（行为人）何种责任，据此决定适用何种赔偿。若患者选择违约之诉，则医方应承担违约责任；若患者选择侵权之诉，则医方应承担侵权责任。值得注意的是，在相关民事赔偿实际案例中，医疗机构承担侵权责任或违约责任，结果当然有所不同。
以前案为例，侵权损害的构成要件包括医方具有过错主观、具有违法行为、有损害后果、过错行为与损害后果之间有因果关系。该案中，周某欲证明其向被A院求诊的是左手腕疼痛而非颈椎病，从而证明颈椎病与左手腕疼痛无内在联系，A院实施的手术行为系误诊、误疗。但是，鉴于医疗行为的专业性，医院实施手术的前提并不是依靠患者的自我感觉或自我臆断，也并不是以患者是否有该病史为前提，而是根据科学的检验及相关的医学技能来确定患者是否有较明确的手术指征。就相关证据来看，CT片、专家甄别意见书以及由第三方出具的医疗事故技术鉴定书皆证明该手术有手术指征、诊断正确、手术方式恰当，不存在过错，就医疗事故侵权案件举证责任分配来说，A院已经可以证明其手术的实施是没有过错的，因此周某主张A院侵权缺乏法定的构成要件，故法院未支持周某的诉请。由此可见，主张侵权责任中，关键在于需要证明医方过错。在《侵权责任法》出台之前，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，需医方证明自己无过错，现根据《侵权责任法》规定，一般情形下需患者证明医方有过错。当然无论何方证明过错，鉴于医疗行为的专业性，该过错认定一般依赖于专业机构的鉴定。但是在司法实践中以上海为例，现对医疗事故鉴定未引进司法鉴定，而参照的是医学会所作的鉴定，一般医学会的专家都是由各个医院选出，亦即是患者口中经常说的“老子鉴定儿子”，其公正性与客观性确实可能存有问题。
若选择侵权之诉有一定难度，患者可以选择违约之诉。作为专家的医务人员或医疗机构，因为患者的特殊信赖受患者的委托或其他原因，与患者形成了医疗合同关系，医务人员的义务作为一种专家责任包括高度注意义务与忠实义务。其中忠实义务，是因委托人信赖而被委以裁量权的专家，从委托人利益的观点来看行使裁量权时所应负的责任。
仍以前案为例，周某是一位70多岁的老年人，且在求诊过程中病史资料上并未呈现出严重的颈椎病临床症状，同时，医务人员应该在手术前将病情、医疗措施、医疗风险及相关的术后并发症等情况详细告知周某，而不是简单的代替以手术同意书的签署。须知，颈椎手术是一项风险较大的手术，周某作为一名高龄老人，在临床症状未严重到影响生活的情况下，立即实施该项手术是否有其必要性值得商榷。从医学会的鉴定报告中也可看出，该份鉴定仅仅从临床医学的角度出发， 侧重于考虑医疗行为的正确性，而忽略了其必要性。医方在医疗合同关系中应尽到善良管理人的注意义务，而A院在治疗过程中未见对颈椎病体检记录及病史记录，也未充分听取周某对于其症状的说明，考虑其现实的身体状况，而草率的选择了实施颈椎手术治疗方案，并给周某造成了身体、心理上的损害，笔者认为已构成了过度医疗，周某可以以违反忠实义务为由，请求医方承担违约责任。
（二）赔偿范围
对于过度医疗的赔偿范围，笔者认为应分为以下两种情况：第一，过度医疗行为没有造成新的人身损害，只是使医疗费用增加。此时， 对于明显超出在通常情况下治疗该疾病所必需的费用，应予赔偿。第二，若行为已造成新的人身损害，此时应首先确认新的人身损害是否和过度医疗行为有因果关系。若产生因果关系，则因新的人身损害所导致的费用包括后续治疗，都需赔偿。
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