摘要：大数据背景下个人信息处理行为既引发数据安全风险等负外部性，也会带来分享经济价值实现等正外部性，“大数据悖论”现象揭示了双重外部性成因。基于“外部性内在化”原理赋予信息主体以个人信息权并赋予数据控制者以大数据财产权虽有助分别规制其双重外部性，但网络大数据背景下其双重外部性规制彼此交互影响而面临两难困境。法经济学关于“损害之相互性”理论证立了基于“风险导向理念”规制个人信息处理以破解其两难困境的经济逻辑。大数据产业发展有赖个人信息处理的“外部性外部化”而实现分享经济。法经济学关于“公地喜剧”理论证立了基于“外部性外部化”规制个人信息处理而满足大数据产业发展需要的经济逻辑。大数据背景下个人信息处理的规制有赖从“压制型法”到兼及“回应型法”的理念转换，从“外部性内在化”兼及“外部性外部化”的机制并举，从数据资源权利配置兼及数字技术权力干预的措施协同，实现大数据产业创新与个人信息安全的有机平衡。
关键词：大数据;个人信息处理;双重外部性;大数据悖论;法律规制
中图分类号：D922.8 文献标志码：A 文章编号：1008-5831（2020）01-0131-15
随着大数据、人工智能与移动网络等信息网络技术的发展，个人信息被大量采集转移使用，网络数据生成及大数据分析正深刻揭示个人信息及其数据处理所潜藏的巨大价值。用户个人信息与网络运营商大数据集在其全生命周期中面临客体交织与利益交叉，用户与大数据企业之间及大数据企业相互之间围绕用户信息处理及大数据挖掘利用所衍生数据利益产生剧烈角力与争夺。近年来围绕网络空间数据取用出现了系列纠纷例如，新浪微博诉脉脉（京73民终〔2016〕588号）、大众点评诉百度（沪73民终〔2016〕242号）、深圳谷米诉武汉元光（粵03民初〔2017〕822号）、淘宝（中国）诉安徽美景（浙8601民初〔2017〕4034号）等不正当竞争案均涉及用户信息数据之争;此外还有，顺丰与菜鸟互相关闭数据接口争议（国家邮政局调解），华为与腾讯关于华为荣耀Magic手机侵夺微信用户数据争议（工信部调解），江苏省消保委诉百度民事公益诉讼案，美国HiQ Labs对LinkedIn领英的数据抓取纠纷案，美国Facebook信息泄露事件等 。。美国今年3月Facebook信息泄露事件表面上源自互联网平台基于“信息流广告”一种依据社交群体属性对用户喜好和特点进行智能推广的商业模式，由网络平台汇聚整合用户各种行为大数据而由广告公司进行数据分析并实现定向投放，类似国内的今日头条、微博等平台运营模式。
采集用户信息进行大数据分析所致，深层上折射出消费者对Cambridge Analytica数据公司滥用数据的担忧与恐惧。值此背景，美国2018年6月28日通过的《2018加州消费者隐私法案》（CCPA）与欧盟2018年5月25日实施《一般数据保护条例》（GDPR）相比，两者虽殊途同归但宗旨与价值取向不同，CCPA旨在规范数据的商业化利用，GDPR意在保护基本人权，在对个人信息的使用上，CCPA“原则上允许，有条件禁止”，GDPR“原则上禁止，有合法授权时允许”。在我国着力加强个人信息保护又大力促进大数据产业发展背景下工业和信息化部颁布《大数据产业发展规划（2016—2020年）》将大数据产业界定为“以数据生产、采集、储存、加工、分析、服务为主的相关经济活动”。，协调两者关系亟待合理规制个人信息处理行为。
目前，学界针对个人信息处理行为规制的探讨涉及个人信息与大数据的属性、权属及其保护与利用的冲突化解。为此，一方面基于权利规制进路展开。例如，Lessig认为，“个人必须具有针对隐私进行协商的能力”，随着互联网信息技术的发展，将数据作为财产并赋予用户以财产权的财产规则保护个人信息相对侵权责任规则的传统法律架构更具优势[1]。国内学界围绕个人信息权构造与大数据权配置展开探讨[2]，指出大数据时代个人数据权扩张妨碍数据产业发展，主张数据企业享有其合法收集、存储和利用个人数据的绝对权，强调个人只享有消极防御的信息自决权以应对其数据收集和利用不当所致人格与财产侵害[3]。另一研究进路则基于行为规制展开。例如，Mayer-Schnberger认为，大数据时代告知同意、模糊化或匿名化处理等隐私政策均告失效，主张“从个人同意到让数据使用者承担责任”，实现责任与自由并举的信息管理[4]。倡导风险导向[5]与场景导向[6]的隐私管理新理念。国内学界检讨个人信息处理适用“告知同意”规则的正当性[7]，探索其适用“去身份”规则的行业标准[8]，提出其基于场景的风险理念规制的可行性[9]。鉴于大数据时代信息控制者在个人信息利用上强激励与其保护上弱激励而去探索建立激励相容的个人数据治理体系[10]。此外，还有基于“卡-梅框架”及其“规则菜单”组合保护模式，分析数据法益在其产生者与使用者间优化配置及财产规则与责任规则对不同类型数据及其不同处理阶段的适用选择[11]。
针对大数据时代个人信息的私权属性[12]，有研究提出质疑并强调个人信息为公共物品而非稀缺资源，不存在“公地悲剧”问题，其适用財产规则保护面临低效，主张施以公权规制[13]或社会控制[14]，分析指出个人信息兼有隐私自主价值和在社会交往中获取一定经济利益及某种社会评价与服务的使用价值[15]。但值得注意的是，大数据背景下个人信息处理与数据资源开发利用互为表里，大数据分析与价值挖掘有赖个人信息生态系统海量集成的大数据资源及其数据“喂养”优化算法的“公地喜剧”“公地喜剧”概念由耶鲁大学法学院教授Carol Rose首次提出，公地问题上既有“公地悲剧”也有“公地喜剧”，结果是随着不同的制度、文化等情境而产生的“公地戏剧”。 See Carol Rose. The Comedy of the Commons： Custom，Commerce，and Inherently Public Property. University of Chicago Law Review ，1986 ，53 （3） ：711-781.式效应，从而促进其共享经济实现。其个人信息处理既引发数据安全风险，也带来分享经济价值收益，即其溢出效应具正负双重外部性且呈交互影响格局外部性问题由阿尔弗莱德·马歇尔在其《经济学原理》中首先提出，后由庇古充实完善，最终形成了外部性理论。参见：[美] 格里高利·曼昆《经济学原理》（梁小民、梁砾译，北京大学出版社，2014年版201页）。外部性体现为某经济主体未经市场交易对另一经济主体施加的成本（负外部性）或是收益（正外部性）。。因而，规制其个人信息处理行为不应仅以负外部性视角或限于“外部性内在化”以庇古为代表的新福利经济学主张对负外部性以征税或对正外部性以补贴的政府干预规制，See A. C. Pigou，The Economics of Welfare 134（4th ed. 1932）;See T. Scitovsky，Two Concepts of External Economics，J. Pol. Econ. 143（1954）。以科斯为代表的新制度经济学主张对负外部性以科责或对正外部性以赋权的产权交易规制，See R. H. Coase，The Firm，the Market，and the Law，Chicago，The University of Chicago Press，1988，p. 28。科斯《社会成本问题》侧重负外部性角度指出外部性的相互性。“公地喜剧”效应则显示正外部性的相互性存在。规制方式，而应以个人信息处理全生命周期为观察对象，以其正负双重外部性及交互影响为切入视角，基于多元进路探寻其法律规制可能的破局。
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